裁判要点
应结合电子商务交易特征，并根据特定电子商务平台的主要交易模式，综合判断电子商务平台经营者应当记录、保存的 “商品和服务信息、交易信息”范围。对于主要依赖即时在线咨询、客服电话方式对合同内容或履行中的重大问题进行协商并确认的电子商务模式，应认定在线咨询、投诉、售后反馈等信息属于《电子商务法》第三十一条规定的电子商务平台经营者应当记录、保存的“商品和服务信息、交易信息”。
电子商务平台经营者应当保障消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务真实情况的权利，同时应就电子商务活动中产生的“商品和服务信息、交易信息”负有法定保存义务，除法律、行政法规另有规定的，信息保存时间自交易完成之日起不少于三年。如该信息对争议的要件事实存在证明利益，经法院要求提供，而电子商务平台经营者未能提供的，可推定消费者于其不利的事实主张成立，由电子商务平台经营者依法承担相应后果。
相关法条
《中华人民共和国电子商务法》
第三十一条
《中华人民共和国消费者权益保护法》
第八条
基本案情
#2017年2月10日
原告吴某通过某旅游App预订同年2月12日出行的“普吉·洛克岛+五岛一日游”产品，支付费用2,487元。同日原告收到被告发送的确认短信通知，短信内容载明涉案行程中文客服热线。
#2017年2月12日
原告乘坐被告安排的快艇出海，后因天气原因返航，涉案行程取消。
当日10点44分至10点51分期间，原告多次拨打中文客服热线，于10点51分拨通，呼出时间持续1分2秒。同日，该号码于10点55分致电原告，呼入时间持续19秒。 13点32分原告至泰国芭东医院就诊，并于当日拍摄X光片。
#2017年3月24日
原告至华山医院北院就诊，经拍摄X光片等检查后被诊断为腰椎骨折。同日，原告拨打国内客服电话，投诉反馈受伤事宜。
裁判结果
上海市长宁区人民法院于2019年4月23日作出（2018）沪0105民初19173号民事判决：
◆被告上海某国际旅行社有限公司应于本判决生效之日起十日内赔付原告吴某118,753.64元；
◆ 驳回原告吴某的其余诉讼请求。一审判决后，原告吴某在法定期限内提起上诉。
上诉期间，双方当事人达成一致调解意见，上海市第一中级人民法院于2019年9月25日出具（2019）沪01民终8920号民事调解书，调解主文如下：
被上诉人上海某国际旅行社有限公司应于2019年10月15日前支付上诉人吴某损失共计135,004元；
双方之间就本案再无其他争议；
调解协议自双方签字之日起生效。
裁判理由
法院生效裁判认为：
根据法律规定，因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。
本案中，原告明确请求权基础为侵权损害赔偿责任纠纷，依法予以确认。
本案的争议焦点为：
1.被告是否为本案适格主体
2.原告骨折是否系乘坐快艇所致
3.被告是否尽到安全保障义务
4.本案责任如何承担
·关于主体资格争议
被告上海某国际旅行社主张其系代理招徕，接受第三人“LOVE ANDAMAN船公司”的委托，代为与原告订立旅游合同，且该公司已在涉案旅游产品下单页面及预订短信通知中披露委托关系，被告不是本案的适格主体。根据法律规定，旅行社委托其他旅行社代理销售包价旅游产品并与旅游者订立包价旅游合同的，应当在包价旅游合同中载明委托社和代理社的基本信息。
本案中，被告未提供涉案旅游产品预订下单页面，其提供的预订短信中仅载明“【船公司：LOVE ANDAMAN】”字样，欠缺明确性和指向性，并不符合委托社信息披露的法定要求，亦超出了普通消费者的合理理解和认知范围，故本院认定原告与被告上海某国际旅行社之间形成旅游合同关系，被告为涉案旅游合同的组团社，LOVE ANDAMAN船公司为履行辅助人。根据法律规定，由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任，现原告向被告提起诉讼于法有据，应当予以支持。
·关于因果关系争议
原告主张其骨折系在快艇出海颠簸时摔伤所致，被告以原告未在第一时间向其及船公司报备受伤事宜为由对关联性提出异议。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
关于原告受伤的事实，原告提供了泰国芭东医院及上海华山医院北院就诊记录、病史资料、司法鉴定意见书等证据予以佐证，根据在案证据，能够充分证明原告于2017年2月12日当天腰椎压缩性骨折的事实，对此予以确认。
就原告受伤后是否在第一时间向被告反馈的争议，原告提供了事发当天拨打被告客服通话记录予以佐证，被告认为拨打记录无法体现通话内容，且电话录音亦超过平台六个月保存期限已无法调取。
法院认为：
■判断信息是否属于法定记录、保存的“商品和服务信息、交易信息”，应根据电子商务交易特征，并结合特定电子商务平台的主要交易模式予以综合考量。
电子商务的迅速发展，衍生了不同交易模式的电子商务平台，同一电子商务平台上不同商品及服务的交易渠道及方式亦不相同，由此产生的数据信息形态各异。
《电子商务法》第三十一条规定了电子商务平台经营者应当记录、保存平台上发布的商品和服务信息、交易信息，并确保信息的完整性、保密性、可用性。该条款并未明确电子商务平台应保存的具体信息类型、范围。
司法实践中，对订单快照、订单详情、交易记录等信息应当由电子商务平台予以记录保存并无争议，但对于在线咨询记录、电话录音、售后投诉记录等信息是否属于法定的应当予以保存的信息需要进一步明确。实践中，消费者在平台下单后合同实际履行过程中通过在线客服通道、客服电话等方式咨询、确认、变更交易内容以及合同履行完毕后反馈投诉商品及服务质量的情形广泛存在。
判断是否属于应当记录、保存的信息，应结合电子商务交易特征对“商品和服务信息、交易信息”做相应解释，并根据特定电子商务平台的主要交易模式予以综合考量。
■ 电子商务平台应当保障消费者享有知悉其购买、使用的商品或者接受的服务的真实情况的权利。
《电子商务法》规定电子商务平台经营者应当确保平台上发布的商品和服务信息、交易信息完整性、保密性、可用性。这既是保障消费者知情权的内在要求，亦有利于促进消费者与经营者之间信息对称。
实践中，相较以出售具体有形商品为主的电子商务平台（如淘宝、拼多多平台等）而言，以提供机票、酒店、旅游产品预订服务为主的平台（如携程、飞猪平台等），受限于产品的虚拟性及灵活性，消费者在下单时除了被动通过服务详情页面了解经营者披露的产品信息之外，亦存在就个性化需求主动通过在线咨询、电话预订方式沟通、了解产品信息、确认行程细节以及通过上述方式变更合同交易及履行内容的情形，上述信息属于商品及服务信息的重要组成部分，系判断具体合同是否充分履行的依据之一，应当纳入平台经营者法定保管义务范围。
■ 电子商务平台对信息保存时间内部规定与法律规定的信息保存时间不一致的，不能对抗法定保存时间要求。
电子商务法规定了电子商务平台经营者信息保存的法定时间，即自交易完成之日起不少于3年，赋予了各方潜在争议解决的有力保障，有利于还原案件事实并在此基础上做出公正判决。
相较商品服务信息、交易信息而言，平台在线或售后投诉反馈记录虽属于交易完成之后的产生的服务信息，但其内容往往与合同履行情况紧密相关，在双方发生争议的情况下，投诉内容在还原最初事实和情况方面具有较高的证明效力。司法实践中，电子商务平台往往以此类信息不属于法定保存信息或已经超过平台规定的保存期限为由拒绝提供此类信息，但此类陈述往往与真实情况不符。
如允许电子商务平台根据信息是否对己方有利而选择提交与否，并利用《电子商务法》第三十一条有关信息保护范围的规定作为免责理由，则显然将导致当事人从不诚信的行为中获利，并最终导致不公平的结果。故在双方发生争议后，电子商务平台就售后投诉记录等相关信息保存负有更高的注意义务。
如电子商务平台未能提供应当由其保管的于其不利的信息，可推定对方消费者主张内容属实，由平台经营者依法承担不利后果。
根据查明的事实，被告确认原告于2017年3月24日电话投诉受伤事宜，该时间节点距离原告所述的第一次投诉仅一个月左右，被告在明知可能存在问题订单且有能力提供录音内容的情况下，仍未对2月12日当天的通话录音予以保存，其应当承担举证不能的不利后果。
综上，结合原、被告庭审中均一致陈述原告事发当天确实乘坐快艇出海，因风浪太大取消行程、快艇返航的事实，本院认定原告受伤与涉案旅游行程之间存在因果关系，原告腰椎骨折系乘坐快艇出海颠簸所致。
·关于履行安全保障义务争议
法院认为，根据法律规定，旅游经营者应当保证其提供的商品和服务符合保障人身、财产安全的要求，就旅游活动中必要的安全防范和应急措施、可能危及旅游者人身、财产安全情形等事项，应当以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示。涉案旅游产品需要乘坐快艇出海，作为专业的旅行社应更清楚其中潜在的风险及应当注意的事项，并提前充分告知旅游者或采取安全防范措施。
本案中，被告未提供证据证明其在涉案旅游合同订立时已向潜在参团游客充分地告知乘坐快艇风险，LOVE ANDAMAN船公司在合同履行过程中未就当天天气是否适合出行作出预判，未就快艇乘坐安全注意事项进行告知并采取必要安全措施，导致船只出海后遇风浪颠簸致使原告骨折，故本院认定被告及LOVE ANDAMAN船公司在履行安全保障义务上存在明显瑕疵。
·关于本案责任承担争议
法院认为，旅游经营者固然应按照国家法律规定和行业惯例，以合理的注意和谨慎提供旅游合同项下的旅游服务，保障旅游者的安全；但因外界的自然环境或人文环境存在固有的风险，旅游者也应注意自身的安全保障。原告作为完全民事行为能力人，其对自身安全应尽到必要的注意义务。
审理中，原告自述事发当天快艇曾因风浪太大两次返航送回不适客人，原告在此种情形下仍坚持乘坐快艇出海，并因快艇颠簸骨折，其本人就此负有一定责任。原告要求被告承担全额赔偿责任，无充分法律依据。
结合本案实际情况，本院酌定被告作为组团社，就原告所受损失应承担70%的侵权损害赔偿责任，原告自负30%的责任。
来源：上海长宁法院
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