旅游开发公司：控制土地流转才能掌控主动权？

旅游开发公司：控制土地流转才能掌控主动权？

文|马亚轩律师15010621932

(01)

2013年11月3日。

习总书记在湘西土家族苗族自治州调研扶贫攻坚时指出：“扶贫要实事求是，因地制宜；要分类指导，把工作做细，精准扶贫。”

旅游业作为朝阳产业、绿色产业，在扶贫攻坚中大有可为,2015年至今，国家各部门发布一系列政策，为乡村扶贫旅游提供支持。

一、2015年1月，《国务院关于促进旅游业改革发展的若干意见》:

加强乡村旅游精准扶贫，扎实推进乡村旅游富民工程，带动贫困地区脱贫致富。

二、 2015年8月，国务院《关于进一步促进旅游投资和消费的若干意见》：

实施乡村旅游提升计划，大力推进乡村旅游扶贫。到2020年，全国每年通过乡村旅游带动200万农村贫困人口脱贫致富；扶持6000个旅游扶贫重点村开展乡村旅游，实现每个重点村乡村旅游年经营收入达到100万元。

三、国务院2016年中央一号文件：

大力发展休闲农业和乡村旅游，强化规划引导，引导和支持社会资本开发农民参与度高、受益面广的休闲旅游项目。

四、2016年3月，发改委等七部门联合印发《关于金融助推脱贫攻坚的实施意见》：

积极支持能吸收贫困人口就业、带动贫困人口增收的绿色生态种养业、经济林产业、林下经济、森林草原旅游、休闲农业、传统手工业、乡村旅游、农村电商等特色产业发展。

五、 2016年9月，国家旅游局、发改委、国土资源部等12个部门印发《乡村旅游扶贫工程行动方案》：

确定了乡村旅游扶贫工程的五大任务和提出了将实施乡村旅游扶贫八大行动。

六、2016年12月，国务院印发的《“十三五”脱贫攻坚规划》：

因地制宜发展乡村旅游，大力发展休闲农业；积极发展特色文化旅游。

七、国务院2017年中央一号文件：

大力发展乡村休闲旅游产业，扎实推进脱贫攻坚。

八、2017年5月，财政部、农业部联合下发《关于深入推进农业领域政府和社会资本合作的实施意见》：

将农业田园综合体作为聚焦重点，推进农业领域PPP工作。

九、2017年5月，农业部印发《关于推动落实休闲农业和乡村旅游发展政策的通知》：

在用地政策上，争取将休闲农业和乡村旅游项目建设用地纳入土地利用总体规划和年度计划合理安排。

十、2017年6月，农业部和中国农业发展银行办公室联合印发《关于政策性金融支持农村一二三产业融合发展的通知》:

一是运用农业资源优势发展特色旅游产业，二是加大力度支持贫困地区农业绿色生态功能开发。

十一、2018年2月27日，国家旅游局《国家旅游局关于进一步做好当前旅游扶贫工作的通知》：

广泛动员相关企业、社会团体、个人参与贫困地区旅游开发，加强政策支持和规范管理。

（02）

随着国家对旅游扶贫的投入加大，一系列利好政策出台。

各地的旅游开发公司也如雨后春笋般涌现，近年注册数量呈几何倍增长。

一方是天兵天将般从天而降的旅游开发公司，它们凭借资本力量和政策红利，势必要气吞山河，打破旧世界，创建新中国，不是……，是助力扶贫，创新旅游业！

一方是担负扶贫攻坚重任的人民公仆，为任一方不脱贫，暮霭沉沉楚天阔，力图青山变金山，任他李总和王总。

（03）

对旅游开发者来说。

旅游投资不同于其他一般投资，其具有投资一旦落地，转化为目标产品，就极易固化的特点，也即即便合同对方违约，合作项目中止，投资者往往陷入被动，因为投资所形成的固定设施，如道路、房屋等，投资者拿不走，卖不掉，更吃不了，由此导致损失无法挽回。

为了应对合作伙伴的不确定性，和旅游投资产品固化所带来的投资风险。

根据旅游投资的行业性特点，我们建议：

——旅游投资应当充分将生产资料即土地，牢牢控制在自己手中，这样才能合理控制投资风险，做到进可攻，退可守，确保投资安全。

（04）

旅游开发涉及的土地主要有耕地、林地、草地、养殖水面等。

那么，我国对土地到底是怎样分类的呢？

根据现行《土地管理法》第4条:

国家实行土地用途管制制度。

国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

前款所称农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等；建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等；未利用地是指农用地和建设用地以外的土地。

使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。

如上。

不同类型的土地法律规定有不同的用途。

而旅游开发是要把这些土地一律变为旅游用地（即建设用地），其中就会牵扯各类土地的报批，流转手续。

（05）

关于旅游用地的开发和使用，我们提出以下几点建议：

一、县政府未经村委会允许与旅游开发公司签订旅游开发合同应属无效。

实践中。

县政府为了招商引资，往往会与旅游开发公司签订“全域旅游开发合同”，即代理村集体与旅游开发公司签订合同。

但你不知道的是，即便是县政府，这样的合同也是无效合同。

因为，村集体的土地系村集体所有。

村民委员会作为法律规定的法律主体，可以作为平等的民事主体，遵循公平自愿的原则与另一方当事人设立、变更和终止合同，并承担合同生效后的履行义务。

而县政府无权处分各村集体所有的土地和其他财产，如违反了法律、行政法规的强制性规定签订合同，应认定为合同无效。

裁判观点：

《中华人民共和国合同法》第二条规定：

“合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议”。

《中华人民共和国土地管理法》规定：

“中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地。农村集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。”

本案涉及的当事人原告是平邑县铜石镇人民政府，被告是日照康森建筑装饰工程有限公司。

根据双方的合同约定丹山旅游开发主要开发范围包括平邑县铜石镇丹阳村界内的山水资源、农业资源及临近西皋村、红旗村景区规划控制区山丘、河域、土地。

以上合同所涉及的开发标的物，应系平邑县铜石镇丹阳村民委员会、西皋村民委员会、红旗村民委员会所属的集体所有的土地和其他财产。

平邑县铜石镇人民政府与所辖的各村民委员会之间系管理与被管理的关系，不是一般意义上的平等主体。

根据《中华人民共和国村民委员会组织法》的规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。

村民委员会依照法律规定，管理本村属于村农民集体所有的土地和其他财产，引导村民合理利用自然资源，保护和改善生态环境，并负责办理本村的公益事业。所以村民委员会作为法律规定的其他组织，可以作为平等主体的一方，以遵循公平自愿的原则与另一方当事人设立、变更和终止合同的权利，并承担合同生效后的履行义务。

本案原、被告之间所签订的合同中原告不应是该合同的相对方，无权处分本案所涉及各村民委员会的集体所有的土地和其他财产，且原告在未取得旅游规划和办理土地等审批手续的情况下，与被告取得旅游开发合同，违反了法律、行政法规的强制性规定所签订的合同，应认定为合同无效。

《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：

“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”

故，原告所主张的诉讼请求，依法不应得到支持。

原、被告在签订合同的过程中均有过错，原告无权处分涉案土地且未取得相关审批手续，应负主要过错责任；被告在未取得审批手续的情况下即进行动工开发，亦有一定的过错。根据有关法律规定双方应承担相应的责任，因此，被告反诉要求原告赔偿经济损失的请求成立，原告应按其过错程度赔偿被告的损失应予适当赔偿。

原告所主张的经济损失未提供证据证明，本院不予支持。故根据《中华人民共和国合同法》第二条、第四十四条、第五十八条、第九十四条及《中华人民共和国土地管理法》第二条、第四条、第十一条、第十二条之规定，判决如下：

原告平邑县铜石镇人民政府与被告日照康森建筑装饰工程有限公司签订的《丹山旅游开发合同书》是无效合同。

——平邑县人民法院（2015）平商初字48号

（06）

二、旅游开发公司与村集体签订合同处分村集体所有土地的，必须经村民会议讨论。

根据《村民委员会组织法》第二十四条：

涉及村民利益的下列事项，经村民会议讨论决定方可办理：

（三） 本村公益事业的兴办和筹资筹劳方案及建设承包方案；

（四） 土地承包经营方案；

（五） 村集体经济项目的立项、承包方案；

（七） 征地补偿费的使用、分配方案；

（八） 以借贷、租赁或者其他方式处分村集体财产；

（九） 村民会议认为应当由村民会议讨论决定的涉及村民利益的其他事项。

村民会议可以授权村民代表会议讨论决定前款规定的事项。

法律对讨论决定村集体经济组织财产和成员权益的事项另有规定的，依照其规定。

第二十八条第一、第三款规定：

召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。

属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。

也即。

我国农村实行基层群众自治制度，村民对于法律规定的涉及自身重大利益的事项享有决策权。

旅游开发公司与村集体签订合同处分村集体所有土地的，必须召开村民会议进行民主议定，承包方案村民会议讨论并由达到法定人数同意后方可决定实施，违反上述程序和不具备上述条件的，所订立的承包合同应当认定无效。

这是我国社会主义公有制的经济基础和农村基层群众自治制度的必然要求，任何人未经上述法定程序均无权处置本组集体所有的土地等重要资产。

裁判观点1：

审理查明：被告大塘村小组作为甲方与第三人清远盛兴投资有限公司作为乙方于2010年11月15日签订了一份《崀口村委会大塘小组田地土地租赁合同》，主要内容如下：

一、租赁土地位置、面积和四至范围：乙方租用甲方田地土地，位于甘仔塘、塘下、龙膀、大埪，具体四至为东至甘仔塘，南至大埪，西至龙膀，北至甘仔塘，面积为水田约80亩，耕地约300亩，荒地约100亩，林地约500亩，实际面积应以双方代表现场确定设立的地块界碑标志及实际丈量面积为准；二、土地用途：乙方所租用土地用于各项休闲旅游度假设施的开发建设。

本院认为：即使被告大塘村小组对上述土地、农田、林地享受集体所有权，其将土地、农田、林地租赁给本集体经济组织以外的第三人清远盛兴投资有限公司用于非农建设，涉及到大塘村小组村民的切身利益，被告大塘村小组未召开村民小组会议或村民小组代表会议，违反民主议定原则，根据《中华人民共和国农村土地承包法》及《中华人民共和国村民委员会组织法》的有关规定，在农村土地承包中，农村集体经济组织对集体所有或者国家所有但依法由农民集体使用的农村土地进行发包时，必须召开村民会议进行民主议定，承包方案应当依法经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，违反上述程序和不具备上述条件的，所订立的承包合同应当认定无效。

综上所述，原、被告及第三人讼争的《崀口村委会大塘小组田地土地租赁合同》违反国家法律的强制性规定，应为无效合同，被告大塘村小组和第三人清远盛兴投资有限公司应将《崀口村委会大塘小组田地土地租赁合同》涉及到原告的土地在恢复原貌后返还给原告，因此，原告主张《崀口村委会大塘小组田地土地租赁合同》无效及将《崀口村委会大塘小组田地土地租赁合同》涉及到原告的土地在恢复原貌后返还给原告的诉讼请求，合理合法，本院予以支持。

—— 清远市清新区人民法院（2015）清新法浸民初字第46号

裁判观点2：

利国村十九组与熔融硅厂就涉案场地签订过两份租赁合同：

分别是2000年9月22日签订的《场地使用权租赁合同书》；

2006年8月22日签订的《场地租赁合同书》。

《场地使用权租赁合同书》约定将利国村十九组闲置的旧场地连同附属物以每年5000元的价格出租给熔融硅厂，租赁期限为2000年9月1日至2015年12月31日，该合同签订前经过利国村十九组村民讨论，各方当事人对该合同也均无异议。

然而，在该《场地使用权租赁合同书》约定的租赁期限远未届满的2006年8月22日，利国村十九组与熔融硅厂就同一场地再次签订《场地租赁合同书》，约定从2016年1月1日起熔融硅厂以每年6000元的价格顺延租赁期限30年，直至2045年12月31日。

对于该合同，利国村十九组村民认为其签订过程违法，且损害集体利益，故提起诉讼要求确认该合同无效。

本院认为，我国农村实行基层群众自治制度，村民对于法律规定的涉及自身重大利益的事项享有决策权。

《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十八条第三款明文规定：

属于村民小组的集体所有的土地、企业和其他财产的经营管理以及公益事项的办理，由村民小组会议依照有关法律的规定讨论决定，所作决定及实施情况应当及时向本村民小组的村民公布。

该条第一款规定：

召开村民小组会议，应当有本村民小组十八周岁以上的村民三分之二以上，或者本村民小组三分之二以上的户的代表参加，所作决定应当经到会人员的过半数同意。

据此，在办理涉案场地的租赁事宜时，依法必须由利国村十九组村民会议讨论并由达到法定人数同意后方可决定实施，这是我国社会主义公有制的经济基础和农村基层群众自治制度的必然要求，任何人未经上述法定程序均无权处置本组集体所有的土地等重要资产。

然而，涉案《场地租赁合同书》签订时，利国村十九组村民并不知晓，利国村十九组时任组长蒋立平虽经手签署了合同，但并未依法召开村民会议进行讨论决定，显然违反法律规定，其对涉案场地的租赁行为应系无权处分，依《中华人民共和国合同法》第五十一条的规定，该合同不能发生效力，利国村十九组村民请求确认合同无效于法有据。

熔融硅厂虽提供了补充协议、利国村“两委”会议纪要等证据，但这些证据反映的是利国村“两委”的意见，而非律法规定的“利国村十九组村民”的意见，故该证据并不能证明熔融硅厂的主张，本案不予采纳。

——徐州市中级人民法院 （2017）苏03民终3003号

（07）

三、旅游开发中擅自改变土地用途的，合同无效，甚至可能涉嫌非法占用农用地罪。

实践中，很多旅游开发公司认为只要与当地县政府、乡政府、村委会签订《承包合同》，获得使用土地的权利，就能依照自己的规划任意使用土地，进行旅游开发。

但是。

《中华人民共和国土地管理法》第四条第一、第二款规定：

国家实行土地用途管制制度。

国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。

第十一条第二款规定：

农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。

第十二条规定：

依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。

第四十四条第一款规定：

建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。

第六十三条规定：

农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。

综上所述，我国实行的是严格的土地用途管理制度，也即法律主体必须按照既定的土地利用规划来使用土地，改变土地用途的，应当办理登记手续。

这属于法律的强制性规定，即不允许合同主体任意约定，约定的，合同无效。

裁判观点：

2004年4月30日，卞家泉居委会（当时名称为莱芜经济开发区钢城分区卞家泉村民委员会）作为甲方与华伟公司作为乙方签订了《土地租赁协议》，约定：

为加快开发区建设，按区委、区政府要求，经开发区统一规划，乙方需租赁甲方土地进行生产经营，经甲乙双方协商同意，签订本协议。

一、甲方现有土地10000平方米，租赁给乙方使用，土地位于卞家泉村以东，东至本村土地，西至路，北至金易物资。

二、使用期限：自2004年4月30日至2034年4月30日止共三十年。

三、交纳使用费的方法及日期：乙方每年按租赁面积向甲方交纳使用费，年租赁费为每平方米2元，共计每年租赁费用为20000.00元（大写：贰万元）。

华伟公司的经营范围为：钢材、木材、生铁、建材的批发零售；废旧金属回收；煤炭的零售。

本案中，因涉案土地为农用地，华伟公司用于生产经营而非农业生产，并没有办理相应的建设用地使用权、土地变更登记手续、农用地转用审批手续，违反了法律的强制性规定，应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”，因此卞家泉居委会与华伟公司签订的《土地租赁协议》自始没有法律约束力。

——莱芜市钢城区人民法院（2016）鲁1203民初1131号

（08）

现行《刑法》第342条规定：

【非法占用农用地罪】违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

也就是说。

我们应当按照法律规定的土地用途来使用土地，如需改变土地用途，应当办理土地变更登记手续，如未办理相关变更手续的，还可能涉嫌刑事犯罪。

裁判观点：

2004年1月1日，大连金石滩度假区金满街道葡萄沟村民委员会（甲方）与大连连江凤宇科技发展有限公司（乙方）签订承包合同书，合同约定：

甲方将坐落在葡萄沟村刘屯和尚帽沟里原果园地148亩（现已成荒地）的使用权发包给乙方用于种植业生产，建设生态农业园区，开展生态农业旅游教学等项目。

自2006年至2013年，被告人王某某以被告单位大连蓝莓谷农业科技有限公司的名义先后在承包土地及拓展补充的土地上修建了酒窖、卫生间、教堂、私人藏品展、别墅、水库、酒吧、接待中心等建筑物。

《中华人民共和国土地管理法》第十二条规定：

依法改变土地权属和用途的，应当办理土地变更登记手续。

被告单位大连蓝莓谷农业科技有限公司及被告人王某某违反土地管理法规，未经有权机关批准，在涉案林地上建有多处建筑设施、挖掘水塘等，已造成林地的原有植被及林业种植条件严重毁坏，其行为构成非法占用农用地罪，应依法惩处。

——大连经济技术开发区人民法院（2016）辽0291刑初字第78号

（09）

旅游投资不同于其他一般投资。

其具有投资一旦落地，转化为目标产品，就极易固化的特点。

根据以上特点我们提出了“旅游投资者应当牢牢将土地控制在自己手中”的建议。

针对以上建议。

我们又提供了实践中三个最为关键的旅游土地使用的注意事项，即：

一、县政府未经村委会允许与旅游开发公司签订旅游开发合同应属无效。

二、旅游开发公司与村集体签订合同处分村集体所有土地的，必须经村民会议讨论。

三、旅游开发中擅自改变土地用途的，合同无效，甚至可能涉嫌非法占用农用地罪。

法国哲学家卢梭说：人人生而自由，却无往不在枷锁之中。法律给了我们自由的权利，使我们人而为人的尊严与权利不被肆意践踏，但法律规定的义务我们亦必须遵守和履行，因为我们破坏了规则，实际上就是在伤害保护我们自己的屏障。旅游开发是国家精准扶贫的重要举措，我们热烈响应国家号召，万事俱备，整装待发，但法治社会，我们更需要遵守法律，注意法律风险的防范与把控，避免深陷泥潭而不知。我们是裁判规则的研究归纳者，还是善于实战操练的精干士兵，我们致力于旅游开发全程诉讼与非诉风险的法律风险防范与把控，如果你也恰好在此领域，欢迎联系交流。