《罗马法与学说汇纂》（第九卷） | 法宝期刊

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主编：费安玲

本卷执行主编：陶乾

中国政法大学出版社2019年版

作者简介

费安玲，女，满族，1959年11月生于北京，法学博士。中国政法大学比较法学研究院教授，博士生导师，意大利博洛尼亚大学和罗马第二大学客座教授。兼任中国民法学研究会常务理事，中国知识产权法学研究会常务理事，主要从事民法学、罗马法学、知识产权法学和保险法学领域的教学研究和实践活动，先后以中文、意大利文、英文、日文、韩文等发表学术论文一百余篇，出版著作六十余部，主持各类科研项目三十余项。

卷首语

2018年下半年到2019年上半年，我国民法典分编部分的编纂进入紧锣密鼓阶段。目前我国民法典各分编分别为人格权编、婚姻家庭编、继承编、物权编、合同编和侵权责任编。但是，作为《民法总则》第五章“民事权利”主要内容之一的知识产权，虽然在第123条中给予明确规定，却在民法典分编中毫无踪迹。我将迄今为止的知识产权在我国民法典中的状态，称之为“孤款独鸣”，因为知识产权在民法典中仅有《民法总则》第123条这一个孤独的条款。我国民法典的编纂对知识产权如此安排，与我国对知识产权战略的大政方针设计和对知识产权保护的愿景完全无法适应。如果说，在我国1986年《民法通则》共计156个条款中有一个知识产权条款，这彰示出在20世纪80年代我国民法统一立法对知识产权的重视，那么，在期希成为21世纪经典之作的《中华人民共和国民法典》的大约1240个条款（包括截止到2019年1月各分编草案的条款）中，涉及知识产权的条款依然仅有一个，这很难说我国民法典编纂中对知识产权给予了足够的重视。

众所周知，知识产权战略是我国21世纪发展国家经济的重要战略之一。知识产权立法应当为知识产权战略的顺利进行提供保驾护航的功能。

我国民法典的编纂应当改变目前知识产权条款“孤款独鸣”的状态。法典是法学学说和法律实务的结晶。在民法典中设知识产权编，其能够产生出如下效果：

第一，能够体现出民法典对知识产权提供保护的历史使命。因为法典化是采法典立法模式的国家在立法中极为重要的位阶体现。通过民法典，将法律对知识产权提供保护的历史使命以法典化形式加以展示，可以使知识产权的保护获得立法上仅次于宪法的重要位阶之立法确认。

第二，能够体现出知识产权在权利体系中的定位。在一个采法典立法模式的国家中，知识产权进入到这个国家民法典的权利体系中，能够彰示出知识产权在权利体系中的定位，甚至这样的定位也可以称为是一种颇具“仪式感”的立法确认。在社会生活中，如果一件事有很强的仪式感，其表明这件事的重要性。民法典，作为一个国家的国民生活的“百科全书”，将与社会生活密切关联的法律规则纳入该法典中，从一定角度来讲，就赋予了被纳入民法典的法律规则一种“仪式感”。在我国继续改革开放的进程中，知识产权面临着要获得进一步保护的立法需求。在立法上，知识产权不应被剔除在仅次于宪法的重要位阶上的民法典分编之外，因为仅《民法总则》第123条的孤款独鸣，难以体现出知识产权在权利体系中的重要定位。

第三，能够体现出《民法总则》与民法分则的体系化呼应。法典化的体系在于法典内部的相互呼应。知识产权在《民法总则》第123条中的规定具有提纲挈领的功能，清晰但过于简单，需要在分则中单设知识产权编，以便在体系上相互呼应。《民法总则》第五章确认的民事权利，除知识产权外，均可以找到总则与分则相互呼应的情形，例如《民法总则》第110条的人格权有分则中的人格权编给予呼应，《民法总则》第112条的婚姻权有分则中的婚姻家庭编给予呼应，《民法总则》第114条的物权有分则中的物权编给予呼应，《民法总则》第118条的债权有合同编和侵权责任编共同给予呼应。因此，作为民事权利的重要内容之一，知识产权不应在民法典编纂中受到“孤款独鸣”的待遇。

客观而言，自改革开放后，我国知识产权立法实践和理论研究已经过了30余年，将知识产权独立作为民法典分则中一编的时机已经成熟。知识产权是民事权利，具有民法属性，这在当今国际社会无任何争议。知识产权是人类经济发展的产物，其作为体系化立法内容的历史迄今不足300年，因此，在法典化国家的立法中，对知识产权与民法典的关系，在民法典立法上呈现出从完全游离于民法典之外到渐契入民法典的趋势，例如西班牙、意大利、越南和俄罗斯等国已将知识产权纳入民法典中。虽然该趋势因民法典不宜反复大修的特点而暂时处于缓慢发展状态，但其应当是21世纪及其往后时代法典化国家未来民法典修法的大趋势。

纵观国际上将知识产权纳入民法典的国家，主要有如下两种立法结构模式：

（1）“二元化立法结构”，将知识产权一般规则纳入民法典，以单行法形式将知识产权规则细化。例如1942年《意大利民法典》用了38个条文规定了企业商号和标识、商标、作品著作权、发明、实用新型和外观设计专利、制止不正当竞争等知识产权一般规则，同时以单行法形式规定知识产权的具体规则。再如1995年颁布、2005年修订的《越南民法典》，在其777个条款中用了22个条款规定知识产权和技术转让的一般规则，而有关知识产权产生规则、知识产权国家管理等纳入单行法。该立法结构不仅在于保障民法典的体系性与民事权利的宣示性，而且在立法技术上具有其科学性，即一般规则由民法典规定，详细规则交给单行法解决。

（2）“一元化立法结构”，即把知识产权完整地纳入民法典，例如2008年生效的《俄罗斯民法典》，其废除了原有6部有关知识产权的单行立法，将知识产权的全部内容完整地纳入民法典中，构成了第七编“智力活动成果和个别化手段的权利”，共计346个条文。该立法结构形成了民法总则与知识产权编在体系上相互呼应，并在民法典中形成了独特的知识产权内容体系。

为了使我国民法典中知识产权编内容不宜过于庞大，我建议可以借鉴目前我国民法典中继承编草案约60个条款的设计思路，将知识产权编的条文数控制在70个以内。同时，我亦建议采纳“二元立法结构”，也就是说，将知识产权实体法内容（例如权利的主体、权利的取得、权利的类型、权利的行使、转让与限制、权利的存续期等）纳入民法典的知识产权编；将有关知识产权申请与审核程序的规则以单行法形式规定。

为了配合民法典的立法和深化对知识产权的研究，本卷特别选取了16篇国内外学者对知识产权的研究成果奉献给读者们，供读者们欣赏或评论。

当今世界，在法典化国家中，民法典是一个国家法治的重要象征之一。正在编纂中的《中华人民共和国民法典》不仅承载着依法治国的理念和高瞻远瞩，也是我国社会经济生活中指导公众知法和守法的“百科全书”。知识产权法律制度是我国在21世纪经济再上新平台的主要制度保障，为此，我国民法典的编纂不应再让知识产权处于“孤款独鸣”的状态中，相反，知识产权应当在我国民法典分则中有单设一编的重要地位，以使知识产权法律制度发挥出其对我国经济发展保驾护航的高效功能。

费安玲

2019年1月9日于京城静思斋

本 书 目 录

目 录

I.罗马法原始文献摘要

罗马法原始文献中有关抵销的部分内容摘要

李超 译

II.理论研究

1.知识产权损害赔偿的补偿和威慑力

[意]Vincenzo Di Cataldo 著

梁译方 译/陈亚茹 校

2.垄断性的版权：灰烬下的意大利火焰

[意]Roberto Caso Giulia Dore 著

崔圣毅 范小瑜 译

3.知识产权规则与民法规则的差异

——兼论民法典起草中知识产权的规范方法

陈健 著

4.论知识产权法总则对法安定性的保障

王进 著

5.论建筑作品的独创性

李享 著

6.欧盟法律体制、成员国法律体制和税法基本原则

[意]Franco Gallo 著/翁武耀 译

7.夫妻共同遗嘱之法律效力探究

刘文科 翟远见 著

8.论共享交通工具中租赁权的法律性质

郭瑶 著

III.法学教义

1.意大利设计和意大利的设计权：给欧洲的启示

[意]Mario Franzosi 著

李碧函 译/梁译方 校

2.再议工业设计

[意]Giuseppe Sena 著

李碧函 译/梁译方 校

3.文化权与著作权：参与和获取

[意]Caterina Sganga 著

戴宇鑫 译/左梓钰 校

4.论“非遗”名称与商标注册

——以浙江温州东源“木活字”为例

郑璇玉 王雨桐 著

5.论“作者权”之当代困境

左梓钰 著

6.罗马法视角下后抵押权人权利体系及其现代意义

李媚 著

7.论身体健康权救济中非财产损害之基本范畴

李琳 著

8.意大利不动产“一物二卖”的效力与救济

——以《意大利民法典》第1376条、第2644条为研究对象

乌兰 著

IV.学说争鸣

1.新闻报道：“知识产权与民法典编纂之深入探讨”学术论坛

刘春田 费安玲 韦之 骆电

2.商标的评估

[意]Luigi Carlo Ubertazzi 著

陈冉 译/李碧函 校

3.对秘密信息的正确保护

[意]Adriano Vanzetti 著

陈亚茹 译/陈冉 校

4.正本清源 综合考量

——信赖保护原则视域下著名商标制度之存废

汪源 何洪全 著

5论认定侵害信息网络传播权的服务器标准

李珂 著

6.论“通知删除”规则对专利侵权的适用

——以《专利法修订草案（送审稿）》第63条第2款为研究对象

柳子通 张南 著

V.域外立法信息

1.2016年6月8日欧洲议会和欧盟理事会第2016/943号指令

左梓钰 译/李苏婉 校

2.2016年5月20日意大利第76号法律 关于同性民事结合和同居的规定

罗冠男 译

来源：中国政法大学出版社有限责任公司（微信号：cuplpress）
责任编辑：郇雯倩 审核人员：张文硕 ▼