策略研究 | 企业招聘、入职与试用期全流程法律风险解析及应对

内容摘要：劳动法律服务已经成为企业法律服务需求中最重要、最基础的需求之一。系列课程分享人景彤律师正是结合多年从事企业劳动专项法律顾问及争议解决的实务经验，以企业用工管理为视角，从十个方面详细梳理企业潜在劳动用工法律风险及劳动人事管理技巧。

企业劳动用工法律风险防范系列课程介绍

法律风险重在“预防”，这一理念在劳动法律领域表现尤为突出。只有系统性提高企业用工管理水平，才能最大限度发挥企业用工自主权及最大限度预防企业法律风险。现在越来越多的企事业单位认识到系统性预防劳动法律风险的必要性，劳动法律服务已经成为企业法律服务需求中最重要、最基础的需求之一。系列课程分享人正是结合多年从事企业劳动专项法律顾问及争议解决的实务经验，以企业用工管理为视角，从十个方面详细梳理企业潜在劳动用工法律风险及劳动人事管理技巧，希望能够帮助广大企事业单位管理者破除常见法律误区，深刻理解预防劳动法律风险的意义所在。以下是该系列课程的第一部分。

一、招聘环节第一步——发布招聘广告的注意事项

发布招聘广告看似简单，一般不受重视，但实际上，企业应当在发布招聘广告之前做好充分的法律准备，包括招聘职位的录用条件、人数、薪酬待遇等相关内容的设计。发布招聘广告是用人单位与劳动者的第一次对接，其法律涵义在于向劳动者明确基本的录用条件。招聘广告的内容应当注意避免就业歧视，包括性别、婚育、身体状况等，比如最常见的性别问题，比较“限女性”与“女士优先”两种表述，后一种“女士优先”表述避免就业歧视问题。招聘完成后，建议招聘广告作为录用条件证据以发送电子邮件等方式存档备查。

二、面试第一轮应该做什么？

招聘环节第二步是面试环节，一般建议进行两轮以上面试。首轮面试主要是用人单位与劳动者互相了解的过程，建议由人力资源部门负责面试即可。
1.掌握应聘者情况
用人单位应当要求应聘者在前来面试时携带身份证、学历证明、职业资格证书、离职证明等相关证明材料并署名，并在面试时要求应聘者填写《面试登记表》及笔试材料。《面试登记表》主要包括姓名、性别、籍贯、年龄、学历、职业资格、工作经历及岗位、目前在职或离职状态、健康状况、婚育状况等。应聘者需要在《面试登记表》中声明：应聘填写内容及提供材料均真实有效，如有虚假或隐瞒，单位有权认定劳动合同无效或者应聘者不符合录用条件，单位因此遭受的经济损失，本人承担赔偿责任。笔试材料可以包括性格测试、职业能力测试等方面内容。
2.告知用人单位情况
用人单位应当告知应聘者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及应聘者要求了解的其他情况。
三、面试第二轮应如何开展？
人力资源部门及相关业务部门共同面试第二轮，针对应聘者的各方面情况进行最终评定，主要工作是进行资质、背景调查。
1.资质、背景调查必要性
一是避免招聘提供虚假学历及工作履历的不诚信员工；如果入职后，用人单位发现员工存在提供虚假学历及工作履历的情况，可以在试用期内以员工采取欺诈手段使用人单位违背真实意思订立劳动合同，认定劳动合同无效，并单方解除劳动合同。
二是避免招聘未与原用人单位解除或终止劳动关系的问题员工；用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。
2.资质、背景调查途径推荐（根据职位重要性、紧急性选择调查途径）
网络查询：学历主要通过学信网等网站查询；职业资格主要通过行业主管机关官方网站查询；通过中国裁判文书网可以查询应聘者与以往工作经历中的用人单位之间有无涉诉及工作岗位真实性。
自行查询：建议通过电话等方式直接向应聘者原用人单位核实工作经历、岗位、表现等情况。
第三方查询：根据应聘职位的重要性可以聘请第三方调查机构进行背景调查。
四、入职前准备——录取通知书 Offer 及体检的操作建议
1. 录取通知书性质
从必要性来讲，我国无法律强制性规定必须发录用通知书；在法律定性上，录用通知书是一种要约，不属于劳动法律调整范畴，而受我国《合同法》保护，所以如果在这一环节发生争议，不是劳动争议，而是民事纠纷；实践中，企业发出offer后反悔引发争议，劳动者错误提起劳动仲裁，就是在offer的法律定性上出现认识错误，应当提起民事诉讼。
企业发出offer后，应聘者一经回复作出承诺，同意入职，双方即达成了建立劳动关系的意向，对双方均产生法律约束力；最终的录用通知书应当在用人单位确认应聘者体检和面试都合格的情况下发出。
2.用人单位发出录取通知书以后能反悔吗？
录取通知书是用人单位发出的缔结劳动关系的前奏，一旦得到劳动者的回复，双方缔结劳动关系的意向即达成，受我国《合同法》保护；劳动者会向原单位提出辞职，甚至付出违约金等高额成本，等待入职过程中产生劳动报酬损失。如果用人单位反悔，则违反诚实信用基本法律原则，对给劳动者造成的直接损失，应当承担缔约过失赔偿责任，如辞职违约金（合法的、如服务期违约金）、劳动报酬损失、差旅费等。劳动报酬损失比照原单位或招聘单位承诺的劳动报酬计算。
鉴于录用通知书以上特殊的法律属性，建议录用通知书应设立失效条款：
第一条是应聘者在收到录用通知之日起一定时间内未明确作出承诺的，录用通知自动失效；这一条的目的是防止应聘者间隔很长时间持录用通知书要求入职，如果企业已经另聘他人，此时就会发生争议。第二条是录用通知应当在劳动合同正式签订后自动失效。这一条的目的是明确劳动合同才是企业与员工最终建立劳动关系的证明文件，如果劳动合同内容与录用通知书内容发生矛盾，应当以劳动合同为准。
3.体检时间的把握
对于特殊行业如餐饮行业，提交健康证明及体检报告是入职前的必备程序。建议确认录用之前进行体检。
如果录用通知书发出在前，体检在后，录用通知书需要注明：应聘者必须按期提交体检报告，由用人单位确认体检合格后，双方入职意向正式成立，应聘者方可按期入职，否则用人单位将不予录用该应聘者。

五、常见的入职必签文件都有哪些？

入职环节，企业要与员工建立劳动关系，那么有哪些文件是必须签署的呢？建议入职第一周签署以下文件
1.《入职登记表》
《入职登记表》是记载员工详细信息的重要文件，并跟踪登记员工在职期间的个人信息变化情况；建议登记送达法律文件方式：包括家庭住址、经常居住地址、电话、私人邮箱、微信号、QQ号、微博等。上述方式如有变更员工应该及时通知公司做相应修改并签字确认；建议登记紧急联系人的联系方式和地址。
2.《劳动合同》
书面劳动合同是用人单位与劳动者建立劳动关系的首要证明文件，也是用人单位的法定义务，签署劳动合同的法定期限是员工入职之日起一个月之内或者员工续签劳动合同第一日。
3.《员工手册》等规章制度的签收文件
实践中，很多企业在处理严重违纪员工前后，发现没有将《员工手册》等规章制度文件公示给员工，从而造成企业的处理行为违法，问题就在于企业没有完成这一步必签文件或者程序。
《员工手册》是企业用工管理的“宪法”，有效运行的前提是完成《员工手册》的民主及公示程序。民主程序就是《员工手册》颁布前要经过职工代表大会或者全体职工讨论后方可实施。公示程序就是《员工手册》实施后，企业需要把《员工手册》公示给员工，才可以要求这位员工严格履行《员工手册》的要求。由此可见，企业完成对新员工的规章制度公示程序非常重要。具体到公示程序的形式，最简单的就是新员工签署签收文件，除此之外还有电子邮件、网站、OA等公示形式。通常建议采取至少两种公示形式以保证公示的有效性。
4.《录用条件/岗位职责告知书》
书面告知员工“录用条件及考核标准”是试用期考核员工的前提条件。所以签署此文件后，企业就可以严格按照录用条件进行试用期考核了。
5.《保密与竞业限制协议》
为保护企业商业秘密，建议企业与新员工及时签署保密协议与竞业限制协议。尤其是竞业限制协议，因为离职后的竞业限制义务是约定义务，企业不能单方强制员工履行竞业限制义务，所以签约时机很关键，应当在入职的时候就签署协议。实践中，有些顾问单位来咨询，发现准备辞职员工要跳槽到竞争对手公司或者自立门户，单位想要求员工履行竞业限制义务，但是此时单位已经丧失了签约时机，员工有权拒签竞业限制协议。
六、入职培训是否确有必要？
推荐企业组织入职培训，好处在于能够让新员工尽快融入企业，同时也是完成规章制度公示程序的有效方式。入职培训由人力资源部主导，培训内容主要为公司规章制度、企业文化及愿景等，强调试用期考核标准及方式，留存培训通知、签到表、会议纪要、照片、培训考试卷等材料，作为履行规章制度公示程序的证据。

七、试用期期限、薪酬、考核要求，你都 get 了哪些？

1.《劳动合同法》对试用期期限的法律规定：
第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。
“以上”的法律含义包含本数，所以一年劳动合同试用期最多两个月，三年劳动合同可以适用最长试用期即六个月。企业与员工续签劳动合同不得再约定试用期。
试用期包含在劳动合同期限内，不建议试用期单列于劳动合同期限之外，举例，试用期两个月，转正之后为一年期限，这样工作期限就变成了一年零两个月，在计算离职经济补偿金时也会增加半个月的用工成本。
劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。假如企业与员工签订一份为期六个月的试用期合同，实际上则视为一份为期六个月期限的正式劳动合同，也不能按试用期考核该员工。
第八十三条规定了违法约定试用期罚则：用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。
2.试用期薪酬福利
首先是薪酬：《劳动合同法》第二十条规定，劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。
其次是社会保险和公积金，应当从试用期开始缴纳，而目前有很多企业还是转正之后才缴纳五险和公积金，是有潜在法律风险的。
3.试用期考核要求
关于考核时间进度： 入职前，设计好录用条件；入职时，告知录用条件；入职后，根据录用条件考核；试用期届满前，必须完成试用期考核并将结果书面告知员工。
关于录用条件设计：主要考核业务能力及职业道德，业务能力包括工作表现、工作成果等；职业道德包括出勤、遵守规章制度、参与团队建设等情况。内容上建议客观化、可量化，切忌笼统模糊、主观评价，利用时间、数量、金额、次数等可量化标准进行考核。
关于试用期考核方式：一般由员工、人力资源部及业务部门负责人参与考核，建议要求员工提交月度工作计划及月度工作总结；人力资源部门将考勤记录及遵守规章制度情况书面告知员工；业务部门按月对员工工作表现及工作成果进行书面评定。考核整个过程采取书面化、证据化的考核方式。
八、试用期解除劳动合同，应警惕哪些法律风险？

从企业角度，我们这里只讲专属于试用期解除情形，即《劳动合同法》第三十九条第一项，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。实践中，此类劳动争议败诉率非常高，关键在于企业无法提供试用期考核标准及考核程序、结果等相关证据，主观考核认定试用期员工不符合利用条件的，很难获得仲裁委及法院支持。因此特别提示大家：
试用期可以“随时解除”，但绝不可以“随意解除”；试用期解除应慎之又慎，主要审查以下几方面：①是否提前告知被解除员工明确的录用条件；②是否严格履行试用期考核制度予以考核；③留有能够证明该员工不符合录用条件的客观证据；
建议优先选择协商解除劳动合同，以相对节省时间、人力成本的方式解决问题。
另外，用人单位以“试用期不符合录用条件”解除劳动合同的，如何处理？
根据《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》有以下的审判意见供大家学习参考
1.用人单位在录用劳动者时应当向劳动者明确告知录用条件，用人单位在解除劳动合同时应当向劳动者说明理由及法律依据。
2.用人单位证明已向劳动者明确告知录用条件，并且提供证据证明劳动者在试用期间不符合录用条件的，可依照《劳动合同法》第三十九条第一项的规定解除劳动合同。
就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。
劳动者不符合录用条件的情况主要有以下情形：（1）劳动者违反诚实信用原则对影响劳动合同履行的自身基本情况有隐瞒或虚构事实的，包括提供虚假学历证书、假身份证、假护照等个人重要证件；对履历、知识、技能、业绩、健康等个人情况说明与事实有重大出入的；
（2）在试用期间存在工作失误的，对工作失误的认定以劳动法相关规定、用人单位规章制度以及双方合同约定内容为判断标准；
（3）双方约定属于用人单位考核劳动者试用期不符合录用条件的其他情况。

结 语

希望以上处理实务经验的总结和分享能够助益广大企事业单位进一步加强招聘、入职、试用期考核三个环节的管控措施，有效甄别人才，保障企事业单位平稳运营。

作者介绍

景彤律师

景彤律师，北京策略律师事务所合伙人，北京市劳动和社会保障法学会会员，北京律协第十一届婚姻与家庭法律专业委员会委员，《北京律师》2011年度“优秀撰稿人”，2013-2015年度北京市律师行业优秀共产党员，2016-2017年度北京市律师行业优秀党务工作者。景彤律师曾担任多家企事业单位的法律顾问，处理了大量劳动争议案件及企业日常劳动人事管理事务，同时在处理企业民商事诉讼、仲裁案件方面有丰富的实务经验。景彤律师还擅于总结工作成果，推出劳动法、合同法、家事等领域的系列公开课程，并著有《劳动案例胜诉指引》一书，参与编著《咫尺匠心——杰出劳动法律师办案手记》

以上为手册内容节选。