房产作抵押，登记不能忘

借贷

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20万借款到期未还，无奈起诉催款

做生意的小妍，因资金周转不过来，打算借钱过渡，经人介绍，认识了老杨。 2016年3月20日，老杨借给小妍20万元，约定3个月后归还。 20万毕竟不是小数目，为了让老杨放心，小妍还将位于白云区一处的房产作为抵押。 时隔一年，小妍只是偿还了部分利息，却一直没还钱。老杨起诉到法院，要求小妍归还20万的借款，并主张该抵押房产的优先受偿权。

法院判决

法院经审理发现，

小妍借老杨20万属实，且到期未还，约定的利息也并未如期支付。

小妍抵押给老杨的房产，因没有办理抵押登记，所以抵押权并未依法设立，故老杨不能就该房产主张优先受偿。

法院依法判决：

小妍偿还老杨借款本金20万元及逾期利息，驳回老杨的其他诉讼请求。

法官说法

该案中，老杨与小妍在《借条》中约定用小妍名下一处房产作抵押，但是并未办理抵押登记。

根据法律规定，当事人以房产作为抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

本案中，因抵押房产未按法律规定办理登记，法院正是据此驳回了老杨关于抵押房产优先受偿权的诉讼请求。

那么，未办理抵押登记的不动产抵押条款或合同是否就是毫无用处的呢？

这就涉及到抵押权设立与抵押合同效力关系的问题。

依《物权法》规定，未对不动产进行抵押登记的抵押条款或合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效。

假设本案例的情况为：甲借款20万元给乙，第三人丙就20万借款以其名下的房产作为抵押，但并未进行抵押登记。甲能否向丙主张权益呢？

首先，合同中的担保条款应系物的担保而非人的担保，因此乙不能履行债务时，丙并非当然对乙的所有债务承担法律责任。尤其在乙的债务数额大于丙名下不动产价值的情况下，上述担保条款的定性直接影响丙的切身利益。

其次，要求丙在抵押物价值范围内承担连带责任。因丙名下的不动产未进行抵押登记，抵押权并未设立，故甲不能向丙主张房产所得价款优先受偿；但因担保条款有效，故应当尊重当事人的自由意志，即甲可以主张丙在其抵押物范围内对乙的债务承担连带责任。

通俗一点来讲，因未办理抵押登记，抵押权没有设立，但是因担保条款的有效性，应尊重合同各方意愿，债权人可就担保人名下的抵押物对债务承担连带责任。

有人问，那如果小妍不还款，法院又不支持抵押房产优先受偿，是不是我的债权就没有办法得到保障？

我们先搞清楚什么叫做“抵押权优先受偿”——即债务人不履行债务时，债权人有权依法以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。这里的优先既是优先于抵押物所有人的所有权，也优先于其他无抵押的一般债权。

抵押房产未作抵押登记，仅是丧失了抵押权的优先受偿。

如果法院判决后，债务人仍不按判决履行，债权人可以向法院申请强制执行。法院可以依法执行债务人名下的财产，当然包括其名下的房产。

本案例中，小妍在庭审中希望老杨允许展期还款，若小妍仍未能还款，则同意将其名下的涉案房产出售给老杨以抵涉案债务。这涉及让与担保的问题。法律规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，到期未还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。 该判决生效后，借款人不履行判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。假设本案例的情况为：甲借款20万元给乙，同时签订《房屋买卖合同》，约定当乙无法归还借款时，乙将该房产转让给甲。那么，甲和乙签订的《房屋买卖合同》的性质系作为从属于借款合同的担保合同亦或系附条件的房屋买卖合同呢？ 《房屋买卖合同》性质的定性关键在于甲和乙签订合同时的真实意思表示。虽然甲和乙签订《房屋买卖合同》，但双方并非真的想就乙名下的房产进行买卖交易，双方的真实目的是确保甲能如期还款。 根据法律规定，该《房屋买卖合同》应视为从属于借款合同的担保合同。但该担保不同于抵押、质押及留置等典型担保，被称之为让与担保。 与典型担保相比，让与担保具有担保客体更宽泛，交易成本更低等优势。 因让与担保并不属于典型担保，故对于担保物的占有方式、登记效力、担保物的转让方式均无明确规定，实际情况中主要依照当事人的约定进行。 正是如此，让与担保构成中容易出现因担保物价值不明确，担保物权利不确定等情况，直接影响债务人或第三人的合法权益。

《中华人民共和国物权法》

第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附着物；
（二）建设用地使用权；
（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；

……

第一百八十七条 以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。

供稿：综合庭 简晓莉

图片：网络

编辑：YY、刘起

总第<683>期、[2019]第<143>期