企业商誉遭遇诋毁时维权选择不正当竞争还是名誉权侵权？

根据笔者对北京地区近年来不正当竞争类案件的判决进行初步检索的结果显示，不正当竞争类案件的案由除了“不正当竞争纠纷”本身以外，其他常见案由分别为：侵犯著作权及不正当竞争纠纷；侵犯商标权及不正当竞争；侵犯名誉权及不正当竞争纠纷。不正当竞争常与名誉权案相关联。本文试通过对不正当竞争案件类型及保护法益的特点分析遇诋毁行为维权选择不正当竞争之诉还是名誉权之诉要点。

一、不正当竞争案件与名誉权案件的关系

不正当竞争是指从事商品经营或者营利性服务的法人、其他经济组织或个人违反《反不正当竞争法》的规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。在2019年修订的《反不正当竞争法》第6条至第12条中具体规定了不正当竞争行为的类型，分别是：标识类混淆，商业贿赂，误导性陈述，侵害商业秘密，不当有奖销售，损害商业信誉与商品信誉，利用网络技术实施不正当竞争。其中，损害商业信誉与商品信誉规定在第11条中，即“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。法人的名誉一般表现为社会对法人的资产实力、产品质量、经营作风的公正评价，因此除了对法人的商业信誉进行诋毁外，对其某个特定产品或服务进行诽谤，也可能导致企业的名誉下降，产生经济上的损失，这是最典型的不正当竞争。

《反不正当竞争法》保护的是经营者的合法权益。《民法总则》中规定了法人、非法人组织享有名誉权，商誉属于法人名誉权。通过两种手段对权利人进行保护的相同点都是在于对言论自由权进行界定和限制。区别在于，商业诋毁仅为不正当竞争行为类型中典型的一类，行为主体必须为商事主体。而侵犯名誉权的行为主体则并不局限于商事主体。

反不正当竞争最早源自法国民法典与德国民法典中未类型化法益的保护。例如在法国民法典中第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”在19世纪，法国法官曾面临商人诽谤其他上人的专利产品质量很差，该行为构不构成不正当竞争？商人本身有言论自由权和批评自由权，是民事权利、人格权。不正当竞争领域要解决的问题之一就是商人批评另一位商人的产品或者服务是在行使言论自由权还是属于不正当竞争。当时法国法官的观点是若要认定该种行为属于正常言论自由权的行使，第一个要件是行为人要跟所批评的产品、服务提供者之间没有利害关系。如果直接处于竞争对手的地位，则批评就不能认定为是言论自由权的行使，只能看作是实施了不正当竞争。第二个要件是衡量批评内容是不是客观公正的、谨慎的。如果毫无节制地、不客观地批评或贬损某项产品或服务，则该行为就有可能构成批评权的滥用，需要承担法律责任。

在法国1928年7月的某案中[1]，法官认定行为人明知对方的专利发报机不存在质量问题，却捏造说用其发报机发报的时经常会把关键字发错，符合1382条所规定的故意侵权，该行为构成不正当竞争。

因此，在没有反不正当竞争法时是通过民法中“未类型化法益的保护”的方式加以救济。目前在我国司法实践中判断商业诋毁的不正当竞争的构成要件有：[2]

1.实施不正当竞争行为的主体为商事主体，且经营者间须具有竞争关系

2.在行为要件中，实施了编造、传播虚假信息或者误导性信息的行为。

3.该行为侵犯了权利人的商业信誉、商品声誉。

例如在深圳市中级人民法院审理的街电与来电不正当竞争纠纷案件中[3]，法院认为涉案报道标题《街电刚进郑州就被查封，陈欧的一个亿要打水漂了》等信息虽然真实，但仅陈述了部分事实，容易引发误导，属于误导性信息。被告来电公司的法定代表人发表的关于“来电创始人则坚称街电的产品构成侵权，除了形态不一样，大小不一样，他们产品整个逻辑都是照抄我们的”等言论超出了正当商业评论的边界，已达到引人误解和损害竞争对手商业信誉的程度，属于虚假宣传。因此被告来电公司的行为构成不正当竞争，最终被告需承担赔偿经济损失及合理支出费共计人民币500万元的赔偿责任。

二、何选择以哪项权利作为请求权基础

根据上述分析，企业遇诋毁行为时选择不正当竞争之诉还是名誉权之诉最重要的判断因素为侵权主体。如果能证明侵权行为是竞争对手直接实施的，请求权基础可以依据《反不正当竞争法》第十一条的规定，向法院提起不正当竞争之诉。如果不能证明该竞争关系，或侵权者是一般消费者或个人，那么，可以侵害法人名誉权为请求权基础，向人民法院提起名誉权侵权之诉。在实践过程中如果发布诋毁言论的主体虽然是个人，但如果有证据能够证明内容的相似性（例如大批量文章虽发布主体不同但内容相同）和受益主体的指向性（行为可指向有竞争关系商事主体操纵或教唆而为），则是可以认定构成不正当竞争的。[4]

侵权的常见方式包括在新闻媒体、出版机构公开出版、发行的作品中出现涉嫌侵权言论；公民向有关部门检举、控告法人违法违纪行为的过程中，借机攻击、诽谤，造成名誉受损；消费者对产品或服务质量进行评价的过程中，虚构、夸大事实，甚至是诋毁、攻击，损害商家的名誉权；还有目前最常见的情形是个人通过微信朋友圈、微博和网络论坛等方式，发布虚假不实信息，对商家进行恶意诋毁，侵害对方的名誉权。

在可同时选择不正当竞争或名誉权侵权时，不正当竞争案件的审理周期较长，而且上诉率较高，在北京地区近10年类似案件中超过80%都提出上诉从而进入二审程序。但从判赔额和证明责任分担上，都更有利于原告。而以企业法人的名誉权为请求权基础的案件中，法院需平衡公众的言论自由和侵权的边界，举证责任较重，因此选择以不正当竞争作为起诉案由效果更佳。

三、特殊的不正当竞争行为及名誉权侵权行为

1、特殊的不正当竞争行为

我国目前规定的不正当竞争行为，不仅局限于《反不正当竞争法》的规定，在《招投标法》和《广告法》以及其他法律法规当中，也会涉及到相关的规定。而随着网络技术的发展，也出现了一系列新的不正当竞争行为，例如涉及搜索引擎、安全软件和普通软件、浏览器等对象，这类行为一般会结合《反不正当竞争法》第二条的原则性规定对行为主体进行考量。

例如在关于竞价排名引发的不正当竞争纠纷中，法院的现行做法是结合审判经验，看搜索服务提供者是否履行了提醒告知义务，从而判断其是否构成帮助侵权者进行侵权的行为[5]；在涉及软件的不正当竞争案件中，软件之间的干扰和冲突较为普遍，具体表现为冲突提示和安装失败、强制卸载、死机故障等各类影响用户电脑性能的情形。根据现有司法判例，认定构成不正当竞争时要考虑冲突的不可避免性、针对性及破坏性，相关软件行业的行业惯例，软件开发者是否履行了合理注意义务，是否对用户进行了充分告知等因素。[6]

而近期，杭州互联网法院院对腾讯诉微信平台用户不正当竞争纠纷案进行了在线宣判，法院认为微信生态系统的经营模式产生的商业利益和竞争优势受反不正当竞争法的保护，在平台管理者与平台经营性用户存在合同关系的情形下，平台管理者选择以不正当竞争方式向其平台上的经营性用户主张责任，应予支持。[7]

2、特殊的名誉权纠纷——涉律师事务所名誉权纠纷

涉及律师事务所名誉权侵权纠纷多见于律所依据委托人的要求发送律师函的情况下，接收律师函一方认为律师事务所陈述事实有误，侵犯了其名誉权。

在满峰科技（深圳）有限公司诉广东鹏鼎律师事务所、陈某、赖某名誉权纠纷案中，法院认为，可将有关律师函件的内容区分为事实陈述和意见表达两个部分，分别采用高度真实和实质恶意两个标准进行具体判断，从而更好地平衡名誉保护和表达自由两项重要社会价值。[8]律师事务所接受委托人的委托发布律师声明，承办律师应当对委托人要求发布的声明内容是否合法、真实进行必要的审查核实。如果未尽必要的审查义务而使该律师声明违背事实，侵犯他人名誉权，承办律师所在的律师事务所应承担连带侵权责任。[9]

总之，认定传播何种信息为虚假信息或者误导性信息可能构成不正当竞争，或发布何种不实信息构成侮辱诽谤，损害企业名誉权是一件非常专业的事情。因此在遇到此类事件时最好的办法是咨询专业的律师，进一步保全证据、通过合法手段维权。

[1]《一般过错侵权责任如何成就了反不正当竞争法》，张民安

[2] 《商业诋毁行为的法律分析》，蔡伟，《人民司法》2018年11月刊第91——第94页

[3] 深圳街电科技有限公司诉深圳来电科技有限公司不正当竞争纠纷案：广东省深圳市中级人民法院(2018)粵03民初170号

[4] 爱空间科技诉青岛有住不正当竞争纠纷，北京知识产权法院（2018）京73民终170号

[5] 广州北标知识产权代理有限公司、深圳北标知识产权代理有限公司商业贿赂不正当竞争纠纷，广州知识产权法院（2017）粤73民终199号

[6] 北京金山安全软件有限公司与北京奇虎科技有限公司不正当竞争纠纷，北京市西城区人民法院（2014）西民初字第00146号

[7] 深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技(深圳)有限公司诉杭州某网络科技有限公司、杭州某某网络科技有限公司不正当竞争纠纷，杭州铁路运输法院（2018）浙8601民初1020号

[8] 广东省深圳市中级人民法院：满峰科技（深圳）有限公司诉广东鹏鼎律师事务所、陈某、赖某名誉权纠纷案）

[9] 江苏省南京市中级人民法院：李忠平诉南京艺术学院、江苏振泽律师事务所名誉权纠纷案（公报案例）

作者：张艺馨律师/北京达晓律师事务所