公司涉嫌虚开增值税专用发票罪，挂名法定代表人是否会被判刑
何观舒：虚开增值税专用发票罪辩护律师、税务犯罪辩护律师
根据《刑法》第二百零五条第二款规定：“单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他责任人员，处……。”这是单位犯虚开增值税专用发票罪的处罚规定，实行双罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他责任人员判处刑罚。法定代表人作为公司的主要负责人，在公司涉嫌虚开增值税专用发票罪时，可能会被追究刑事责任。
现今，比较多公司的法定代表人与实际经营人并不是同一个人，实际经营人出于某方面的原因而借用他人的名字挂名公司的法定代表人，并给予一定的报酬，或者盗用他人的信息登记为公司法定代表人。那么，作为挂名的法定代表人是否会被追究刑事责任呢？
从犯罪构成要件方面看，虚开增值税专用发票罪不仅要求行为人客观上有虚开的行为，也要求行为人主观上有虚开的故意。对于没有虚开行为，也没有虚开故意的，当然不构成虚开增值税专用发票罪。因此，在公司涉嫌虚开增值税专用发票罪时，挂名法定代表人是否要承担刑事责任，不能一概而论，要区分具体情况对待。
一、对于没有参与公司实际经营管理或其他参与行为，也没有经营决策权的挂名法定代表人，不以虚开增值税专用发票罪论处
1.1.案例一：许某某虚开增值税专用发票案
1.2.案 号：祁东县人民检察院不起诉决定书（衡祁检公诉刑不诉[2019]2号）
1.3.基本信息：许某某，茂名市A石油化工有限公司法人代表，因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2016年9月17日被祁东县公安局刑事拘留，于2017年10月16日被祁东县公安局变更强制措施为取保候审。
1.4.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为祁东县公安局认定的犯罪事实不清、证据不足。本案中，无充分证据证明被不起诉人许某某明知祁东县公司虚开的增值税专用发票的过程，无法排除合理怀疑，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对许某某不起诉。
2.1.案例二：张某某虚开增值税专用发票案
2.2.案号：武汉市人民检察院不起诉决定书（武检公刑不诉[2017]2号）
2.3.基本信息：张某某，武汉C信息服务有限公司法定代表人，因涉嫌虚开增值税专用发票，于2016年4月22日被武汉市公安局决定取保候审。
2.4.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为武汉市公安局认定被不起诉人张某某涉嫌虚开增值税专用发票罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。具体理由如下：
被不起诉人张某某与犯罪嫌疑人宋某甲系夫妻，二人共同开办了武汉C信息服务有限公司，公司主要业务是为他人注册公司及从事代账业务。犯罪嫌疑人宋某甲为公司董事，张某某为法定代表人，未具体参与为犯罪嫌疑人计某某等注册公司公司的业务。犯罪嫌疑人宋某甲受计某某指使，与犯罪嫌疑人宋某乙、赵某某等人共计帮助其成立了100多家公司。本案在认定被不起诉人张某某对犯罪嫌疑人宋某甲帮助犯罪嫌疑人计某某等人注册公司的具体情况，以及主观上明知是为了虚开增值税专用发票而代为注册公司的证据不足。
本院认为，现有证据不足以认定张某某构成虚开增值税专用发票罪，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对张某某不起诉。
被不起诉人如不服本决定，可以自收到本决定书后七日向本院申诉。
3.1.案例三：王某某虚开增值税专用发票案
3.2.案号：天津市人民检察院第一分院不起诉决定书（津检一分院公诉刑不诉[2015]2号）
3.3.基本信息：王某某，天津市D电线电缆有限公司法定代表人，因涉嫌虚开增值税专用发票罪，于2015年1月15日被天津市公安局取保候审。
3.4.不起诉理由：经本院审查并退回补充侦查，本院仍然认为没有确实充分的证据证实被不起诉人王某某参与天津市D电线电缆有限公司虚开增值税专用发票行为，天津市公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第四款的规定，决定对王某某不起诉。
上述案例中，当事人虽然系公司的法定代表人，但主观上并不知道公司实施了虚开增值税专用发票的行为，也没有参与虚开，不符合虚开增值税专用发票罪的犯罪构成要件，不构成犯罪。
二、对于虽然不具有经营决策权，但有其他参与行为的法定代表人，以其参与的程度以及作用定罪处罚
1.1.案例一：李某某虚开增值税专用发票案
1.2.案号：许昌市中级人民法院（2018）豫10刑终412号二审刑事判决书
1.3.基本信息：李某某，某金属材料有限公司法定代表人，因涉嫌虚开增值税专用发票2017年3月15日被许昌市公安局刑事拘留，因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪2017年4月21日经许昌市魏都区人民检察院批准，次日由许昌市公安局逮捕。
1.4.裁判理由：李某某在与林某甲等人实施的共同犯罪中，虽系股东和法人，但该公司系林某甲实际控制，其主要从事传达、指示、接待、收发快递、递交材料等辅助性和次要性活动，其未参与前期的资料准备、后期的利润分成及公司的实际管理，仅领取固定工资，并综合考量其他同案犯在整个共同犯罪中的作用认定，应当认定李某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可对其减轻处罚。
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