摘要：对于商事主体的设立与变更登记，市场监管部门能否采取形式审查？
对于商事主体的设立与变更登记，市场监管部门能否采取形式审查？昨天，上海市优化营商环境法治保障共同体举行会议。与会各方就前一阶段市场反映突出的问题展开热烈探讨,有关商事登记的问题引发普遍的关注。
多年来，因商事登记争议所引发的股东和公司、股东和股东之间的纠纷数不胜数，登记机关既要审查公司章程，又要审查股东会决议或董事会决议，还要看合同，百般辛劳不算，稍有差池，当事人首选拿登记机关开刀，提起行政诉讼，一举两得：既将责任归咎于登记机关，又通过判决取回自己的股东资格和权利。而法院在审理此类案件时，因为公司法及相应的商事登记法律制度在登记机关审查义务范围和审查权限方面的规定模糊，往往会要求行政机关承担实质审查义务。这样，登记机关为了避免承担责任，在审查股权转让合同时，往往会要求合同双方持有效身份证件到现场认证，那怕是公证文书也不认。但即便这样，也可能会被判定未尽到实质审查义务，从而导致登记行为违法而被撤销。原因很简单，因为登记机关苦于没有公安机关的辨认身份证真伪技术设备和金融机构的签字照相备查系统，依靠肉眼做真伪判断，往往力不从心，而且这会极大地影响商事登记的效率。
针对这一现象，华东政法大学虞伟庆金融法律研究院建议，对于商事主体的设立或变更登记，全面引入形式审查制度，除非关涉到重大公共利益（例如关系到国家安全的重点企业股权的变更），登记机关只须审查相关形式要件是否满足，即是否拥有公司章程、合同、股东会（或董事会）决议等，只要具备了这些要件，即可予以办理变更登记。其理由是，2014年国务院推行商事登记制度改革，在改革路径上，确立了工商登记形式审查原则，以简化登记程序。2016年2月6日，国务院修订《公司登记管理条例》，在第二条第二款明确确定“申请办理公司登记，申请人应当对申请文件、材料的真实性负责。”由此划定登记申请人与登记机关对申请文件材料真实性负责的界线。在当下推行告知承诺证明事项改革、全面优化营商环境的当下，更应确立登记机关承担形式审查的义务。
市财政局相关人士提出，在严格执法与包容审慎执法之间，需要处理好合法性与合理性的关系。如根据《政府采购法》第77条的规定，作为供应商的小企业一旦列入不良行为记录名单，在三年内禁止参加政府采购活动，解禁以后将很难维持运营。
在市规划资源局提出，行政协助行为不可单独被诉，不利于争议真正解决。根据《上海市行政协助管理办法（试行）》，请求机关以自己名义作出的原行政决定，由请求机关承担责任。如果因协助事项引发行政争议，在复议、诉讼中无法对提供协助机关的行为进行审查,这不利于争议真正解决和行政相对人权益保护。
据了解，为增强对优化营商环境重要性共识，推动形成合力，更好地促进全社会自觉参与营商环境优化行动，上海发起成立优化营商环境法治保障共同体，坚持以问题为导向，吸引各方共同参与，努力构建及时发现问题、深入剖析问题、有效解决问题的运作模式，这将有利于强化营商环境政策制度的系统研究，更好地聚焦短板精准发力；增进政府与市场之间的有效沟通，更好地听取并回应社会关切，破解企业和群众反映集中的办事难点、痛点、堵点。
法治保障共同体主要采用联席会议工作机制，聚焦营商环境优化过程中的制度瓶颈和体制机制问题，围绕重点任务，推动共同体成员单位协同开展问题研究、政策制定、宣传培训、评估优化等工作。
市人大、市发改委、市经信委、市财政局、市司法局、市金融监管局、市市场监管局、市高级法院、市公安局、市教委、市大数据中心、市律协、市企业法律顾问协会、华东政法大学虞伟庆金融法律研究院等单位参加了会议。
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