从“雨刮器案”看部分判决语境下的诉中行为保全制度适用

　　作者|寇飞北京市永新智财律师事务所

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　　最高人民法院知识产权法庭（以下简称“最高院知产法庭”）近日依法受理了上诉人卢卡斯公司、富可公司针对上海知产法院部分判决[1]提出的上诉案件（以下简称“雨刮器案”），并及时做出了确认侵权并停止侵害的终审判决。该案是上海法院知识产权审判领域中首次作出部分判决，也是最高人民法院知识产权法庭对于部分判决审理机制的有利探索[2]。在案件中有关侵权与否的事实已经查明，法院对侵权判定问题先行做出部分判决，允许当事人对此单独提出上诉，这既有助于节省司法资源，又有助于促成当事人和解，相信会成为今后技术类知识产权案件特别是专利案件的重要审理机制。

　　一审法院虽然确认构成侵权并作出判令停止侵害的部分判决，但尚未生效。我国《民事诉讼法》第一百零六条中虽有先予执行之规定[3]，但从未在知识产权案件中具体适用。而我国《民事诉讼法》目前尚缺少类似德国《民事诉讼法》第七百零九条“有担保的临时执行”制度[4]，导致权利人及时获得停止侵害救济的主要意图大打折扣。虽然在“雨刮器案”中，最高院知产法庭的审判已非常高效，但自一审判决作出后到二审开庭宣判并送达裁判文书，毕竟又相隔了近三个月时间。而考虑到对于“第一槌”的万众期待因素，其他案件中恐难以普遍复制这种审判效率，审判周期只会更长。

　　为了破解这种矛盾，及时获得停止侵害救济，本案被上诉人（一审原告）瓦莱奥公司在一审及二审过程中均提出责令被告停止侵害的诉中行为保全申请，并提供了相应担保，以期防止侵权损害不断扩大。有学者将其称为“先行判决+有担保的行为保全”[5]。这种模式是否可行，其具体如何适用，能否有效解决知识产权侵权纠纷，是本文所关注的问题。

　　一、诉中行为保全申请的管辖问题

　　本案中，最高院知产法庭根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》（以下简称《民事诉讼法司法解释》）第一百六十一条之规定做出如下认定：对当事人不服原审判决提起上诉的案件，当事人在第一审程序中提出行为保全申请的，在第二审人民法院接到报送的案件之前，由第一审人民法院管辖；在第二审人民法院接到报送的案件之后，应由第二审人民法院管辖。

　　本案由于在一审程序中已提出行为保全申请，最高院知产法庭并非基于行为保全申请提出时间，即在二审法院接到报送案件之前或之后来确定管辖，而是在确认对行为保全申请进行审理的前提下，根据不同时间阶段确定管辖。最高院知产法庭认定，由于案件已经由其受理，与本案有关的行为保全申请亦应由其管辖和处理。

　　二、部分判决与诉中行为保全制度的适用

　　（一）解读两种制度设计及其价值

　　虽然行为保全申请与判令停止侵害的部分判决在内容上存在重叠的可能，在功能上具有尽快明确各方当事人之间的法律关系状态、提高纠纷解决效率的类似之处，但其属于两个并行不悖的诉讼程序制度。

　　作为两种不同的制度设计，部分判决是实体判决。其法理基础为请求权，当权利遭到不法侵害或有遭侵害之虞时，即发生救济性请求权，包括排除妨害、损害赔偿。当侵害知识产权的行为得以确认时，法院作出停止侵权的判决理所当然，但需要辅以执行程序[6]。该制度无需提供担保，金钱成本更低，更具确定性，但时间成本更高。

　　责令停止侵害的行为保全申请则是基于衡平的考量。行为保全申请能否得到支持不以确认侵权为前提；反之，即使存在侵权行为，却也并非理所当然采取行为保全。法院基于涉案全部事实，综合考虑多种因素自由裁量。行为保全确定性欠佳，金钱成本更高，但时间成本较低，在特定情况下具有独特价值。例如，当发生申请人利益被侵害的紧急情况或者给申请人造成损害的其他情况，若判令停止侵害的部分判决因处于上诉状态而尚未发生效力时，责令停止侵害的诉中行为保全措施可以起到及时制止侵权行为、提供更加有效保护的效果。

　　（二）“雨刮器案”中的部分判决语境下诉中行为保全制度的适用标准

　　“雨刮器案”中出现了部分判决与诉中行为保全制度的并存。在部分判决语境下，最高院知产法庭确立了如下的诉中行为保全制度的适用标准（参见图1）。

　　图1：“雨刮器案”中的部分判决语境下诉中行为保全制度的适用标准

　　当具备以下前提时，应当对行为保全申请单独处理，依法及时作出裁定；符合行为保全条件的，应当及时采取保全措施。

　　前提1：依申请；

　　前提2：情况紧急或者可能造成其他损害；和

　　前提3：二审法院无法在行为保全申请处理期限内作出终审判决。

　　由此看来，上述前提只是对行为保全申请单独处理的先决条件，最终能否获批，仍需依法判断其是否符合行为保全的条件，例如权利的效力稳定性、双方利益衡平、社会公共利益等。当原审部分判决已经认定侵权成立时，二审法院可根据案情对该行为保全申请进行审查，且不要求必须提供担保。如果二审法院能够在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，可以及时作出判决并驳回行为保全申请。对于无法在行为保全申请处理期限内作出终审判决的，对于行为保全申请如何处理，最高院知产法庭并未释明。

　　本案中，最高院知产法庭并未支持诉中行为保全申请，理由如下：

　　在行为保全申请处理期限内作出终审判决；

　　原告所提交的证据并不足以证明发生了给其造成损害的紧急情况。

　　比照上述标准，本案的诉中保全申请甚至连上述前提都未满足，根本未进入是否符合行为保全条件的后续判断步骤。

　　（三）问题剖析

　　从上述适用标准中，衍生出以下值得思考的若干问题：

　　1. 较长审理周期下两种制度如何适用

　　由于本案极高的审判效率，较长审理周期下两种制度如何适用的问题一定程度上被淡化了。但考虑到这种审判效率恐难在大多数部分判决案件中普遍复制，如何实现两种制度的协调与共处，积极面对对于诉中行为保全申请的迫切需求，化解及时保护与稳妥保护之间的矛盾，便成为一个不可回避的问题。

　　2. 情况紧急不宜作为必要条件

　　最高院知产法庭并未支持诉中保全申请的一个原因在于申请人无法证明发生了给其造成损害的紧急情况。但笔者认为情况紧急不宜作为上述适用标准中的必要条件，具体理由如下。

　　1）《民事诉讼法》第一百零一条中的诉前行为保全，针对的是“因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的”行为。因此，情况紧急是申请诉前行为保全的前提。

　　2）《民事诉讼法》第一百条中的诉中行为保全，针对的是那些“使判决难以执行或者造成当事人其他损害”的行为。该条第三款虽也涉及“情况紧急”，但属于对该特殊情形，做出的“必须在四十八小时内作出裁定”的特殊规定，并不意味着情况紧急是申请诉中行为保全的必要条件。[7]

　　3）《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《行为保全规定》）并未将情况紧急作为行为保全的必要条件。例如第四条和第七条中将“使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害”[8]作为申请书应当载明的事项，或法院审查行为保全申请时应当综合考量的因素，但并不包括情况紧急。

　　4）2018年12月13日，最高人民法院随《行为保全规定》一同发布了5起知识产权纠纷行为保全典型案例，其中涉及两起诉中行为保全案例，并未将情况紧急明确作为必要条件。例如在“禁止向公众提供中超联赛摄影作品案”中，法院认为，为防止损害的进一步扩大，采取诉中行为保全措施具有紧迫性和必要性。在“美国礼来公司等与黄某某侵害商业秘密纠纷诉中行为保全案”中，法院认为，申请人的商业秘密处于随时可能因被申请人披露、使用或者许可他人使用而处于被外泄的危险境地，对申请人造成无法弥补的损害，因此批准了诉中行为保全申请。

　　3. 依申请/依职权

　　虽然《民事诉讼法》第一百条中规定了依申请和依职权两种“诉中禁令”的启动方式，但考虑到依申请方式得到支持的概率本已很低，实践中依职权方式的可能性就更加微乎其微。

　　4. 担保的有无和多少

　　担保作为采取行为保全措施的形式要件，之前不论是《民事诉讼法》第一百条和第一百零一条，《民事诉讼法司法解释》第一百五十二条，2008年修订的《专利法》第六十六条第二款，还是《最高人民法院关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》和《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》，都采取了诉前必须提供担保，诉中法院可以责令提供担保的做法[9]。

　　本案中，由于原审判决已经认定侵权成立，最高院知产法庭认为可根据案情对该行为保全申请进行审查，且不要求必须提供担保。上述做法，固然符合《民事诉讼法司法解释》第一百五十二条的规定[10]。况且相比于诉前尚未审理或诉中尚未判决的情形，部分判决经过审理并已经确认侵权，具有较高的确定性。

　　然而为了提高部分判决语境下诉中行为保全的可行性，同时强化申请人的谨慎注意义务，建议要求申请人提供一定数额的担保，例如可以低于被申请人可能因执行行为保全措施所遭受的损失数额。事实上，本案中，诉中行为保全申请人瓦莱奥公司提供了100万元的现金担保。

　　三、“部分判决+有担保的行为保全”模式

　　笔者对于学者提出的“先行判决+有担保的行为保全”或称“部分判决+有担保的行为保全”模式深以为然。当是否构成侵权尚未确定时，为了避免“未审先判”的争议，临时禁令申请很难获得法院的支持。相反，在确认侵权的部分判决的语境下，由于法院已审理并确认侵权成立，再辅以一定数额的担保，这时采取诉中行为保全就应该是水到渠成的事情了[11]。这种模式更为谨慎、稳妥和合理，理由如下：

　　1. 见效快

　　上述模式不会受制于普遍较长的案件审理周期，具有较大的普适性。一旦确认侵权成立，可以尽快制止侵权行为，避免损害的不断扩大。与总体低于预期的损害赔偿相比，权利人更看重停止侵权。如因过长的案件审理周期导致权利人的市场竞争优势、份额和机会成本严重受损，很可能导致赢了官司，丢了市场的老问题。

　　2. 促和解

　　有可能促进当事人就其它争议内容，例如损害赔偿事项自行和解。对于某些案件，双方并非没有合作的潜力与空间。在因禁令导致生产经营难以为继时，被申请人会有更大的动机和诚意去争取和解。相反，若因不服侵权判定问题的部分判决上诉至最高院知产法庭并维持原判，继而由原审法院继续审理侵权损害赔偿等部分并作出判决，有可能因不服该判决再次上诉至最高院知产法庭。非但没能实现部分判决制度节省司法资源、促成当事人和解的应有价值，反而会导致知识产权审判程序反复振荡，司法资源浪费，诉讼环境恶化。

　　3. 有保障

　　在提出诉中行为保全的同时要求提供担保，一方面能强化申请人的谨慎注意义务，另一方面若因二审推翻原确认侵权部分判决，申请保全被认定有误，能一定程度上赔偿被申请人因执行行为保全措施所遭受的损失。

　　四、结语

　　最高院知产法庭通过对“雨刮器案”的公开审理和当庭宣判，彰显了创新技术性知识产权案件审判机制的决心，以及倡导根据案件复杂程度，积极探索对侵权判定部分先行做出判决的用意。而在部分判决语境下，如何与诉中行为保全制度相辅相成，共同实现两种制度的价值，为权利人提供及时、准确、合理的保护，定纷止争，还有待在将来的司法实践中具体探索。

　　注释：
[1]《民事诉讼法（2017修正）》第一百五十三条规定，“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。”业内称之为“先行判决”或“部分判决”。根据“雨刮器案”二审判决，本文将其统称为“部分判决”。
[2]最高人民法院知识产权法庭微信公众号，4月28日文，王闯，打造国际知识产权司法保护新高地——中国法院知识产权司法保护的新探索。
[3]《民事诉讼法（2017修正）》第一百零六条规定，“人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：……（三）因情况紧急需要先予执行的。”
[4]张伟君，知识产权侵权纠纷案中判令停止侵权与颁发永久禁令的区别，《电子知识产权》，2019年第1期。
[5]同济知识产权与竞争法中心微信公众号，3月31日文，张伟君，以“先行判决+有担保的行为保全”有效解决知识产权侵权纠纷 | 《中国知产报》采访稿。
[6]张伟君，知识产权侵权纠纷案中判令停止侵权与颁发永久禁令的区别，《电子知识产权》，2019年第1期。
[7]作为佐证，可参见：人民司法微信公众号，3月13日文，宋晓明，王闯，夏君丽，郎贵梅，《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用。
[8]根据人民司法微信公众号，3月13日文，宋晓明，王闯，夏君丽，郎贵梅，《关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》的理解与适用，该因素是对民事诉讼法第一百零一条规定的诉前保全的前提条件（使申请人的合法权益受到难以弥补的损害）和民事诉讼法第一百条规定的诉中保全的前提条件（使判决难以执行或者造成当事人其他损害）的合并概括规定。
[9]知产力微信公众号，4月13日文，寇飞，新的知识产权纠纷行为保全司法解释首秀--以腾讯、微播诉中行为保全案为视角。
[10]在诉讼中，人民法院依申请或者依职权采取保全措施的，应当根据案件的具体情况，决定当事人是否应当提供担保以及担保的数额。
[11]同济知识产权与竞争法中心微信公众号，3月31日文，张伟君，以“先行判决+有担保的行为保全”有效解决知识产权侵权纠纷 | 《中国知产报》采访稿。