润创视角 | 邓紫棋解约后：艺名商标对文娱产业各方的限制与保护

——兼谈艺人个性化形象元素的商业化利用与保护

作者|王桢 北京润创律师事务所

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4月5日邓紫棋G.E.M.在演唱会上泪谈解约困惑，让她与经纪公司蜂鸟音乐的解约纠纷,再度引起歌迷担心。日前蜂鸟已在香港起诉邓紫棋违约，索赔1.2亿港元。[1]此前，还爆出蜂鸟给她起的艺名“邓紫棋”，已经被蜂鸟注册为商标了。“还能不能叫邓紫棋了”曾登上了热搜榜。业内关注，前经纪公司注册的艺名商标，对艺人创作演出、广告代言、代言的品牌方、为艺人提供宣推票务节目制播服务的产业上下游服务商，限制究竟有多大？艺名为什么重要，其商业化利用权利归谁？艺人个性化人格特征和形象元素怎么保护最有利？前经纪公司的商标，撤掉有无必要，取回有没办法？

1.邓紫棋vs蜂鸟+品牌方：
艺名姓名权兼具人格与财产利益，自主权归艺人，其商业化利用与保护不受干涉

（1）艺名和本名功能相同，不轻易改名是原则。新艺人出道，经纪公司常为其确定艺名。艺名，首先能区分不同艺人；其次能彰显艺人个性化人格特征，如与众不同的才华禀赋、演艺风格、创作特点、气质品格、甚至整个人设；此外还能识别和指代主体身份，用来行使权利和承担义务。姓名与主体的对应关系应保持稳定。邓紫棋不改名，是社会各界的期望。

（2）命名、使用和改名的自主权归艺人。艺名本名都是姓名权的保护对象，艺人的艺名自主命名权、改名权和使用权，不受干涉。此外，姓名权属于人格权，具有人身专属性，不得让与。因此，艺名并不是经纪公司给的、更无权收回，是否改名、使用是否继续，艺人自主决定。

（3）艺名的商业价值与财产利益，归艺人自主控制。人气艺人影响力巨大，吸粉、引流、导购、增值、再造消费习惯……影响力和商业价值，体现了人格财产利益，归艺人自主控制，受法律保护。抽象的影响力，只能通过艺名、肖像、声音、形象、个人信息等元素（个性化人格特征形象元素）彰显出来；影响力变现，也离不开艺人对形象元素的自主控制、使用和保护。

（4）艺名商业化利用与保护也不受干涉。广告代言是典型的艺人影响力自主变现增值活动，这是艺人的权利；相反，未经同意，擅自将艺人艺名用于商业推广，则属于侵害姓名权的侵权行为，应承担法律责任。品牌方超期超范围使用，都会构成侵权[2]。艺人形象元素的商业化利用与保护, 属于意思自治范围，通常以合同调整各方权利义务关系，不受非法干涉。

（5）经纪公司的艺名使用管理权，源于艺人授权委托；解约与否，强制变现艺人影响力，构成侵权和/或违约。代言广告活动，多是通过经纪公司的居间和管理服务完成的；应对侵权危害，也常由经纪公司代为处理和维权；这多是基于经纪合同中艺人的概括授权或专项委托。经纪公司并不因此成为权利主体。人格权属于对世权和绝对权，影响力和人格利益是否变现，自主权归权利人。解约与否，都不能强制变现艺人影响力：合约期间，超出约定范围，将艺人艺名肖像等，擅自授权给品牌方，构成违约与侵权的竞合；解约后，如无相反约定，对外授权的权利也随之丧失。含艺人艺名肖像等元素的商标，被经纪公司擅自许可给品牌方，艺人有权基于姓名权肖像权等禁止品牌方使用[3]。因此，品牌方获取艺人商标许可或特许时，应多注意授权链条的完整性。当然，交恶解约时，前经纪公司也不会再主动宣推前艺人、使用其艺名商标了。

2. 蜂鸟vs邓紫棋+产业链：
艺人创演代言、第三方宣推票务制播、代言品牌方继续使用“邓紫棋”未必侵权或受阻

（1）头部艺人关涉产业各方，继续使用会受到限制吗？艺人发展离不开产业依托。解约前，“邓紫棋”标识使用就已关涉整个产业链：一艺人自己的创作演出，二为艺人提供演出组织、演艺宣推、票务代理、节目制作、节目播出和在线传播等的第三方服务商，三广告代言等艺人影响力变现增值商，四是艺人代言的品牌方。蜂鸟的 “邓紫棋”商标注册在第41类。4105类群组覆盖了文娱产业核心：“演出、综艺表演、现场表演、音乐主持服务、歌曲创作、作曲、娱乐服务、娱乐信息、演出座位预定、票务代理服务（娱乐）、演出制作、电视文娱节目、音乐制作、通过视频点播服务提供不可下载的电视节目、提供在线音乐（非下载）”。蜂鸟能依此要求各方停止使用吗？未经授权都侵犯其商标权吗？未必。商标注册不等于标识垄断。

（2）是否侵权、能否被禁用，关键在于使用行为性质的认定。商标侵权判断有“五步法”：一使用行为定性、二商品/服务类似判断、三标识近似判断、四混淆可能性判断、五有权或合理使用抗辩判断。每步都涉及复杂的事实认定、法律适用、程序与证据规则。事件中，除符号相同外，其他都需仔细斟酌。商标与艺名文字相同、使用重叠、权利竞合，双方多重法律关系互有制约，种种因素叠加，行为定性、抗辩认定，误解分歧较多。

（3）各方使用性质与合法性判断的4条规则、3种形态、2种抗辩和1个结论。上图A-K各方使用性质上，有姓名使用、信息传达使用、姓名+商标使用三种形态；存在有权使用、指示使用两种抗辩理由，得出一个结论就是：业内各方合理不可避免的必要使用，蜂鸟无权禁止。

规则1
艺名标识仅标明主体特征，不直接指向服务来源的，商标使用不成立，为单纯姓名使用，或信息传达使用，不侵权。

姓名使用：代言广告是艺人影响力变现活动(图中A)，艺名彰显的是艺人的人格和影响力；艺人自己创作歌曲活动（图中C），具有很强的人身依赖性，艺名表明作者身份，彰显艺人的才华禀赋、气质品格等人格特征；这些都不是直接指向商品/服务来源，非商标使用。

信息传达使用：品牌方使用艺名（图中B），仅是向公众传达其品牌受艺人喜爱、与艺人品味相符等信息，彰显艺人人身属性；同样，为艺人表演和节目进行宣传推广服务（图中F），也是向公众传达节目演出信息，彰显的是表演者身份和活动本身信息；也非商标使用。

规则2
脱离描述身份语境、独立突出使用艺名标识，直接指向服务来源的，同时构成姓名+商标使用，但未必侵权。

姓名+商标使用：艺人自己商演、为他人创作歌曲，属于提供服务行为（图中D、E）。表演创作活动使用艺名，首先在标明表演者作者身份，属姓名使用。但比如在展板海报中脱离描述表演者身份的语境，独立突出使用“邓紫棋”，指示该表演服务的提供者G.E.M.本人，起到识别来源作用，客观上是一种商标使用。因此，具有“姓名+商标使用”双重性质。

第三方为巡演和节目组织、节目制播、票务代理等提供服务（图中F-J），使用“邓紫棋”标明表演者身份，构成“姓名使用”；但如脱离描述艺人身份语境，单独突出使用“邓紫棋”，指示和识别了该表演服务提供者G.E.M.，客观上也构成“商标使用”。

规则3
艺人自己同时构成艺名+商标使用的，艺名的识别指代功能吸收艺名商标的指代意义，艺名商标权益应归属识别对象即艺人本人, 构成善意、真实且必要的有权使用，符合商业惯例，不构成侵权。

G.E.M.为他人创作歌曲、商演中使用“邓紫棋”，符合商业惯例，“不受他人商标权之效力所拘束” [4]，是一种正当合理使用。

首先，这是G.E.M.基于起姓名权的善意有权使用。主打艺人，在演出宣传板/片等独立突出，也是业内惯常做法。

其次，主体识别性标识具有很强的人身依赖性，艺名、艺人创作表演行为、艺人人身人格，三方面互相对应、不可分割。表演活动及由此形成的社会评价和影响力，是艺人人格的组成部分；而抽象的人格只能通过使用艺名来等彰显和指代，舍此很难准确完整地说明艺人身份与人格，实属必要。对艺人自己而言，艺名的身份识别和指代功能是身份和人格的基础，艺名商标指代意义正是艺人人身人格的彰显，完全被前者吸收。

再次，艺人使用自己艺名商标，真实地指向了服务来源和提供者，即艺人本人；主观上没有不正当竞争或攀附蜂鸟商标的意图，客观上也不会造成与商标注册人混淆误认。

最后，商标的生命在于使用，标识的使用过程，也是权益归属过程[5]。G.E.M.行业地位高与影响力大，艺名“邓紫棋”与艺人早已形成特定对应关系。“商标权[益]归属其识别作用所指向的对象”[6]，艺名商标权益应当归属艺人本人，解约有否艺人有权继续使用[7]。

规则4
艺人业务关联方同时构成艺名+商标使用的，善意地指示了服务真实合法来源，无攀附商标注册人商誉的意图，具有客观必要，符合商业惯例，构成对有权使用的指示使用，不构成侵权。

为G.E.M.巡演和节目提供组织制播票代服务，突出独立使用“邓紫棋”通常是善意的，主观上并无不正当竞争或攀附蜂鸟商标的意图，目的也是为了真实标明节目表演的提供者和来源，客观上真实地描述了相关事实。舍此亦很难准确完整的彰显这些信息，使用确有必要。对主打艺人，节目组织宣推制播中不去突现和独立展示，不符合行业惯例，也会令演出特色难以辨识。这种使用不会造成与蜂鸟商标混淆误认，反而更清晰地传达了真实信息，属于正当合理使用范畴。

商标法律实践中，商标的指示使用[8]，通常指的是第三人对注册人商标初始标识使用行为，进行必要真实合理的、说明性的再次彰显和使用。但是指示使用结构中，初始标识使用行为不应只限于注册人商标的使用，只要初始标识行为是正当合理的、或者是源自免责行为的，那么符合条件的在后指示行为，就具有正当合理性。按照规则3，艺人自己使用“邓紫棋”艺名商标（的初始标识行为）属于正当有权使用；而第三方服务提供商善意、必要和真实地指示和彰显了艺人的初始标识行为，属于对有权使用情形的指示和彰显，即使初始标识行为指向的来源不是商标注册人，但也属于正当合理使用范畴。

3.盗用者vs邓紫棋+品牌方：
盗用者强制将艺人形象商标化，淡化、贬损、违逆和破坏艺人影响力：艺人形象元素的利用和保护，积极发掘布局、及早全面注册商标、丰富控制授权许可资源，仍是最有效的路径。

（1）商标留给前经纪人，未尝不可。解约后，经纪公司不再宣推前艺人，艺名商标也不会继续推用，对艺人和业内其他关联方继续使用，通常也默认了。艺名商标留给前经纪公司，对艺人无多大不利，通常没有必要撤掉前经纪公司的商标；保持有效，还可以防御与艺人没有关联关系的第三方抢注和滥用。

（2）盗用者猛于虎。蜂鸟商标无法阻止业内使用，不等于商标无用。业内各方多重法律关系相互牵制，仅凭艺名商标难以禁止艺人和关联方使用。但商标注册保护，仍极为重要！目前国内商标恶意抢注和滥用现象，是业界无法回避的现实。淡化、贬损、违逆和破坏艺人形象的商标，大量被人擅自抢注占为己有（盗）和不诚信的滥用（用），对艺人、艺人管理人、被代言的正品品牌方，危害巨大。

丧失商标控制权，首先会给正品、艺人衍生品造成障碍和不便。例如很多线上线下商城都有出具商标注册证要求，商标被抢占，上新受阻。盗用人还会恶意“维权”，高价索赔，索要天价许可费。对恶意取得和行使商标权利的恶意诉讼行为，虽然最高人民法院已明确态、判定不予支持[9]，但是个案认定门槛高、不确定性因素很多。

放任盗用，会淡化艺人形象的稀缺性，代言影响力与商业价值就会大打折扣。盗用艺人影响力，短线“食人而肥”，产品质量难保；把艺名用于社会禁忌领域，或与艺人形象人设相背的商品服务上。一旦出事、涉诉涉罚，正品和艺人形象都会受到牵连。

尽管商标法规定，侵害他人在先姓名权的商标不允许注册，但实务中，除了对政治影响人物等的姓名商标，注册机关会主动审查、禁止使用外；其他姓名商标，采用先申请原则，申请在先者获得注册商标专用权。通过商标异议、无效宣告等程序，阻止或撤销抢注商标，时间费用和精力成本巨大，胜率也很低。

（3）艺人形象元素的全面布局、及早注册为商标保护、丰富控制授权许可资源，成本小、确定性强、权利攻守行使方便。艺人影响力，依靠姓名肖像形象等元素彰显，影响力变现与增值离不开对形象元素资源的发掘、培养、布局、控制、保护、授权和许可。

形象资源稀缺宝贵，各方虎视眈眈。艺人形象元素作为商标全面注册保护，多是被迫做的防御性布局。理想的布局节奏，应依托商业需求、稳健保护；但面对现实，在整体诚信环境根本改善之前，在今后较长时间内，这仍将是保护艺人影响力和人设品牌所必要且最简便有效的途径。

法律规则和保护路径上，艺名、肖像通过姓名权和肖像权保护，比较明确。但其他形象元素，尽管与艺人知名度和影响力相互依存，与艺人具有稳定的对应关系，同样具有人身人格属性和商业价值，但是其法律地位仍不明确，作为民事权益保护困难。此外，尽管艺人和品牌方关系，可以通过合同调整；但合同具有相对性，仅对品牌方有约束力。应对虎视眈眈盗用群体，应准备好确定性更强、具有对世性的绝对权工具，而注册商标权就是可靠的选择。

权利确定和行使上，艺人形象元素作为商标注册保护，成本小、权利明确、行使方便，可攻可守。商标注册权人不仅享有专用权，可以阻止他人擅自注册、使用相同类似标识，有民事行政刑事保护，维权方便；商标使用、许可、授权、特许等体系完整。商标会丰富授权资源，增加品牌代言的议价基础，对影响力控制和变现，都十分有利。

占先极为重要。先申请注册保护容易，移除抢注就困难重重。很多艺人形象元素，法律地位不明确的，一旦被商标盗用，阻止和取回几无可能。对艺人形象元素，及早敏锐发掘、长期养成、多方维系；及早进行全面的商标保护布局，发掘一个元素，就及时作为商标注册，赶在盗用者之前注册保护，就会把握主动权，以很小的成本，确定权利，构筑起自己品牌使用、授权和保护的城池。

4.G.E.M.vs蜂鸟-邓紫棋：
人身属性的商标应随艺人流转，与经纪公司应尽量约定权属、控制和取回方式。

（1）前经纪人不当使用和处分的潜在不利。经纪公司与艺人相互依存，帮助旗下艺人做好权利布局，及早将艺人形象元素全面商标注册保护，对双方都非常必要的。解约后将商标留给前经纪公司，未尝不可。但严重交恶，或市场情势大变，艺名商标难免不会被不当使用和处分，如广泛许可、出卖防御商标、滥出同意书、启用同名新艺人等。续展管理、权利维护也会懈怠。需要商标维权时，权属关系不顺，也会徒增麻烦。

（2）约定标随人走。人身属性的商标,保证随本人流转，与经纪公司签约、解约谈判时，应多加留意。解约时，按照约定确定归属；或者在一定对价条件下，取回商标。

（3）尝试多种途径取回商标。比如：一、商标注册程序：补交申请，并通过异议、无效宣告、连续三年停止使用撤销等程序，尝试移除前经纪公司的商标；一旦移除，补交申请顺次获准注册。二、艺人曾同意经纪公司代为申请、持有和管理的，可尝试代持确认之诉，请求法院确认艺名商标财产归本人。三、曾约定归经纪公司所有、对姓名权财产利益已做过让与允诺，但解约后前经纪公司继续持有其人身属性浓厚的艺名商标，严重违背其人身和人格利益的，可尝试主张情势变更，请求允诺撤回[10]，收回人格表彰元素控制权。四、此前并无约定的，可尝试主张前经纪公司构成无因管理，请求将其管理的商标等财产返回本人[11]。

5.总结

艺人成功，靠天赋努力，更离不开经纪人、产业各方、品牌方、粉丝团等的共同努力。艺人与经纪公司解约后，双方此前的事实与法律关系仍会相互制约；即使艺名商标被前经纪公司注册，由于艺名具有极强的人身人格属性，很难基于艺名商标，阻止艺人及其关联方使用。艺人创作演出，为艺人提供演出组织节目宣推制播环节的服务商、品牌方，与艺人有真实关联关系，继续善意使用该艺名标识，是不可避免的必要使用，符合行业惯例，具有合理性和正当性。

同时，艺人影响力依靠姓名肖像等个性化人格特征形象元素彰显，影响力变现离不开对这些元素的发掘、培养、布局、控制、保护、授权、许可。及早全面商标注册、丰富控制授权资源，是艺人影响力商业化利用与保护的最佳法律途径。经纪合同谈判，留意个性化元素及其衍生权益，对其权属、控制、解约归属问题，认真对待。人身依赖性强的权益，应随艺人流转。

此外，邓紫棋与蜂鸟解约纠纷与解决，我们也将持续关注，共同分析、探讨、应对商业中容易遇到的普遍问题。

注释：
[1]《邓紫棋泪谈合约纠纷:生命走到今天找到勇气很重要》，见http://ent.sina.com.cn/y/ygangtai/2019-04-07/doc-ihvhiewr3740926.shtml
[2]参见林心如与广州某化妆品公司姓名权纠纷案，北京京市朝阳区人民法院（2015）朝民初字第26227号民事判决书
[3]可参考适用法释〔2008〕3号《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》
[4]参见我国台湾地区“商标法”第36条1项规定“下列情形，不受他人商标权之效力所拘束：一、以符合商业交易习惯之诚实信用方法，标识自己之姓名、名称……”其官方《商标法逐条释义》说明为“一、符合商业交易习惯的诚实信用方法，系指行为人主观上没有不正当竞争或攀附他人商标的意图，客观上使用的事证须符合诚实信用方法，并无不正确或非真实的表示，或有意图影射或攀附他人商标的商誉而致影响公平竞争秩序等情形。二、使用他人商标为必要行为，系指行为人为标明自己商品或服务之目的，有使用他人商标必要性而言；尤其指自己商品的配件或零件来自他人的商标商品，若不使用他人商标说明其商品或提供的服务时，将无法令人轻易辨识。但必须符合工商业诚实惯例使用为限。三、使用之结果不会造成相关消费者对于商品或服务来源，产生混淆可能性之虞：使用他人商标，必须没有任何暗示系由商标权人赞助、保证等关系，行为人应证明其行为，足以反应他人与行为人间商品或服务之真实及精确关系。”
[5]孔祥俊：《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社，2005年版，第142页。
[6]周波：《商标在先使用抗辩之认定：杭州琴侣高新科技有限公司诉深圳西为进出口有限公司等侵害商标权案纠纷》，载杨柏勇主编：《中国知识产权审判年度典型案例评析·2019年卷》，2019年版，第127页。案例判决书见（2018）京民申3688号、（2017）京73民终1992号、（2017）京0102民初1263号。
[7]我国商标法第59条第3款也规定了在先商标使用人享有继续使用的权利。
[8]关于商标指示使用，参见钟鸣：《商标法上指示性使用的实践与问题》,“同济知识产权与竞争法中心”微信公众号，2019年3月22日发布。
[9]（2014）民提字24号王碎永诉深圳歌力思服饰公司、杭州银泰世纪百货公司商标侵权案（最高人民法院指导案例82号）
[10]王泽鉴：《人格权法：注释义学、比较法、案例研究》，北京大学出版社，2013年版，第143页。
[11]张新宝：《<中华人民共和过民法总则>释义》，中国人民大学出版社，2017年，第240页。