黑火药、烟火药是刑法意义上的爆炸物吗？

黑火药、烟火药是刑法意义上的爆炸物吗？
——兼评非遗传承人杨风申案二审定罪免刑

广东广强律师事务所 魏乐

2017年12月29日，备受社会广泛关注的“五道古火会”非物质文化遗产传承人杨风申老人因制造“梨花瓶”而被判非法制造爆炸物罪一案二审在河北省石家庄市中级人民法院宣判。最终，二审法院认定杨风申犯非法制造爆炸物罪，但免予刑事处罚。时隔近二年，该案终以老人有罪，但不予刑事处罚这种方式尘埃落定。这一结果完全在笔者意料之中，并不意外，相反倒是有些令人遗憾。

作为一项省级非物质文化遗产的传承人，79岁的杨风申老人为继承和传播这一传统文化是有功的，却最终落了个有罪之身，这的确令人唏嘘。与一审判决四年零六个月相比，虽然二审判决体现了大幅从宽处罚的精神，让老人悬着的心多少放下了，但这样的结果在笔者看来，仍是有待商榷的。杨风申真的构成非法制造爆炸物罪吗？

一、黑火药、烟火药应属于刑法意义上的爆炸物

2016年2月19日，杨风申在一闲置院落组织五道古火会的会员制作“梨花瓶”而被抓获，公安机关现场查获用于制造“梨花瓶”的烟火药15千克、“梨花瓶”成品200个，每瓶含药约为1.46千克。这里的烟火药正是导致杨风申涉案的关键物品。那么，烟火药、黑火药是否属于刑法意义上的爆炸物呢？

（一）何为爆炸物？

要认定杨风申的行为是否构成非法制造爆炸物罪，必须首先明确爆炸物的具体内涵。根据2014年修订的《民用爆炸物品安全管理条例》第2条规定，民用爆炸物品，是指用于非军事目的、列入民用爆炸物品品名表的各类火药、炸药及其制品和雷管、导火索等点火、起爆器材。该条同时规定，民用爆炸物品品名表，由国务院民用爆炸物品行业主管部门会同国务院公安部门制订、公布。而2006年《民用爆炸物品品名表》规定有5类58种民用爆炸物品，其中并不含有烟火药，黑火药则属于第五类原材料，但用于生产烟花爆竹的黑火药除外。根据2016年修订的《烟花爆竹安全管理条例》第2条规定，烟花爆竹，是指烟花爆竹制品和用于生产烟花爆竹的民用黑火药、烟火药、引火线等物品。根据上述国务院行政法规规定，杨风申用于制造“梨花瓶”的烟火药是一种“烟花爆竹”，并不属于民用爆炸物品。

（二）何为黑火药、烟火药？

根据2012年7月，国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会批准实施的《烟花爆竹作业安全技术规程》有关规定，烟火药是指主要由氧化剂与还原剂等组成的，燃烧反应产生可见光、红外辐射、高热、高压气体、气溶胶烟幕和声响等效应的物质。而黑火药是用硝酸钾、炭粉和硫磺或用硝酸钾和炭粉为原材料制成的。烟火药除军事上的用途外，也广泛运用于民用方面，尤其是制造烟花爆竹不可缺少的材料。黑火药则是我国古代四大发明之一，至今已有一千多年的历史。在适当外界能量的作用下，黑火药能进行迅速而有规律的燃烧，同时生成大量高温燃气的物质。除了军事用途外，黑火药在民用方面主要用于制造烟花爆竹或者工业爆破。

（三）刑事法律规范有关爆炸物的规定

我国刑法第125条对非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物的量刑进行了明确规定，但并未明确爆炸物的具体内涵和范围。根据最高人民法院2009年修订的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，非法制造黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上，即构成非法制造爆炸物罪，处三年以上十年以下有期徒刑；非法制造黑火药五千克以上或者烟火药十五千克以上，属“情节严重”，应处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。显然上述司法解释也并未明确何为爆炸物，但却清晰的表明黑火药、烟火药是一种爆炸物。该解释是司法实务部门对此类案件定性的重要依据，杨风申制造含烟火药的“梨花瓶”被定性为非法制造爆炸物罪的法律依据即来源于此。

（四）对比评析

通过上述梳理，我们发现关于黑火药、烟火药是否属于爆炸物，行政法规与刑事司法解释的规定并不完全一致。根据行政法规，烟火药、用于生产烟花爆竹的黑火药并不属于民用爆炸物品，最多算“烟花爆竹”；而在司法解释中，黑火药、烟火药均属爆炸物。这种差异，是导致理论与实践中各种争议的重要原因。

笔者认为，虽然现行行政法规与刑事法律规范均未对爆炸物的内涵与外延作出合理界定，但根据社会的一般认知并结合爆炸物的使用范围、威力大小等因素，爆炸物应可简单区分为军用爆炸物、民用爆炸物两类。由于行政法规主要侧重于从国家依法行政的角度来管理社会生活的各项事务，通常并不涉及军事事务。这也是为何《民用爆炸物品安全管理条例》只规范民用爆炸物品的重要原因；而刑事法律规范，则侧重于从社会危害性角度来规范和控制各种越轨行为，包括实害行为与危险行为。因此，无论是民用爆炸物品还是军用爆炸物品，只要可能严重危害社会公共安全，具有严重的社会危害性就应当纳入刑法规制的视野予以管控。

黑火药、烟火药在军事方面及民事方面均具有重要用途。烟火药、用于生产烟花爆竹的黑火药虽未列入民用爆炸物品名册，但并不代表其就不需要予以管制。特别是在药量大、使用、储存不当时，往往会造成严重的危害后果，2017年湖南临澧黑火药厂爆炸事故就充分反映了这点。刑事司法解释将黑火药、烟火药（不管民用还是军用）一并纳入管制的范围，相较于仅规范民用爆炸物品的《民用爆炸物品品名表》，其应更具合理性。因此，笔者认为，黑火药、烟火药应属于刑法意义上的爆炸物。

二、杨风申的行为应不构成非法制造爆炸物罪

在本案中，虽然杨风申制造的烟火药达到15千克以上，按照司法解释的规定，属“情节严重”，应在十年有期徒刑以上量刑，但结合本案案发起因、行为人的主观动机、行为的客观危害后果等。笔者认为，杨风申的行为并不构成非法制造爆炸物罪。

（一）从主观方面分析，杨风申并不具有非法制造爆炸物罪的主观故意

非法制造爆炸物罪主观上，要求行为人明知是爆炸物而予以非法制造。本案中，杨风申老人根本不知道烟火药是一种刑法意义上的爆炸物，也不清楚制造烟火药是需要得到国家特别许可的。

1.作为非物质文化遗产的传承人，杨风申制造五道古火会上的“梨花瓶”已有数十年了，而且这项民间传统技艺的传承也有上千年的历史，杨风申只是按照传统技艺来制造“烟火”，而非爆炸物。烟火药是否属于爆炸物，是一个专业的科学和法律问题，即使在专业人士看来也是存在争议的。而根据一般人的观念烟火药只是一种烟火原料，不应属于爆炸物。杨风申作为一个不识字，只会写自己名字的农民，其根本无法将烟火药与爆炸物联系起来。

2.杨风申是五道古火会的第四代传人，作为非物质文化遗产传承人，得到了国家的认可，其也是应政府有关部门的组织而开展五道古火会的“梨花瓶”制造工作。由于得到了国家的认可，并颁授了相应的证书，杨风申完全有理由认为自己所实施的行为是得到国家同意并许可的。

3.尽管在火会开展前几天杨风申在一份安全责任协议书上签名，但由于公安人员并未告知协议书的具体内容，加之杨风申不识字，其根本不可能知道制造烟火药需得到有关部门的审批同意。

尽管不知法并非免责的法定理由之一，但现有证据充分证明杨风申对于烟火药属于刑法意义上的爆炸物是缺乏明确认知的，其主观上并不存在犯罪故意。

（二）从客观行为分析，杨风申的行为情节显著轻微，未造成任何危害后果，不应认定为犯罪

“无罪过即无犯罪”是现代刑法的基本原则。在本案中，杨风申主观上并不存在任何犯罪故意，其客观上实施的制造烟火药行为不应认定为犯罪客观方面的危害行为。同时，杨风申的行为也未造成任何实质的危害后果，其违法情节显著轻微，不应作为犯罪处理。

1.杨风申制造烟火药的行为并非在主观犯罪故意支配下实施的，不属于犯罪客观方面的危害行为。上已述及，杨风申主观上不可能认识到烟火药是一种爆炸物，其制造烟火药是出于传承省级非物质文化遗产五道古火会，且是在有关政府部门组织下实施的。同时，该类火会每年正月十五举行，已经举办了多年，包括公安机关在内的多部门对此均是知情的。这充分证明，杨风申并不存在危害公共安全的希望或者放任的心理状态。因此，杨风申主观上并不存在任何罪过的心理状态，其出于善的目的所实施的制造烟火药行为，不属于犯罪客观方面所要求的危害行为。

2.杨风申为举办五道古火会而制造烟火药的行为已经实施多年，从未发生任何危害后果。危害后果，是刑法所规定的特定犯罪构成要件的危害后果，包括实害结果与危险状况。具体到杨风申案中，多年来，杨风申实施制造烟火药的行为未发生任何实质性的危害后果。虽然，烟火药的使用、储存具有一定的社会危险性，需要特别谨慎和注意。但杨风申作为这一项技艺的传承人，其具有丰富的经验，也避免了实质性危害后果的发生。

三、石家庄市中级人民法院二审定罪免刑判决系机械司法的产物

杨风申案二审宣判后，对于定罪免刑这一结果，大家看法不一。有的人认为，二审判决有情，体现了法律规定与文化遗产保护的平衡；也有的人认为，这一有罪判决结果伤了老人的心，担忧这一古老的非物质文化遗产可能从此后继无人。笔者认为，二审法院的这一判决结果无疑是法院机械司法的必然产物。当然，在当前的司法体制下，这也算是一个最不坏的结果吧。

（一）在当前的司法体制下，要改判杨风申无罪几无可能

首先，杨风申案经历了公、检、法三阶段，基于三机关相互配合多于相互制约的司法现实，如果二审改判杨风申无罪，将直接影响到公检法机关的绩效考核。如果二审以杨风申不具有犯罪故意为由宣判其无罪，还将可能引起国家赔偿等一系列后续事宜。通常这也是做为兄弟单位的公检法机关最不愿意看到的。

其次，司法实践中，在认定行为人的犯罪主观要件方面，由于主观心理状态往往比较抽象，较难认定，在具体的司法认定中，通常会出现客观归罪的情形。

最后，参考同类案件，也有定罪免刑的先例。如2008年，浙江温州市泰顺县的国家级非物质文化遗产项目“药发木偶戏”传承人周尔禄也因涉嫌“非法制造爆炸物”被法院定罪免刑。

（二）二审法院的判决系机械适用法律的产物

如上所述，由于行为人的主观心理状态较为抽象，难以精准认定，加之不知法不免责的观念影响，因此，无论行为人如何辩解其不知道，司法机关通常都会认定其具有犯罪的主观心理罪过。结果通常就只是根据行为人的客观行为，来机械适用法律。在杨风申案中，就烟火药的数量而言，法定刑应当在十年有期徒刑以上。但考虑到《刑法》第17条之一规定，已满七十五周岁的人故意犯罪的，可以从轻或者减轻处罚，因而一审法院对杨风申进行了减轻处罚，判决四年六个月。一审判决明显忽视了杨风申行为的主观故意、行为的社会危害性等因素。二审判决考虑到了这一点，根据《刑法》第37条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，从而对杨风申定罪免刑。

原一、二审判决完全忽视了对杨风申主观故意因素的正确认定，同时也并未考虑到我国《刑法》第13条所规定的“但书”条款。《刑法》第5条明确规定，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”对于杨风申老人而言，其行为难道真的就一定需要动用国家刑罚权予以规制吗？在笔者看来，这是完全没有必要的，杨风申的行为不符合非法制造爆炸物罪的构成要件，也未造成任何危害后果。纵使其行为具有一定的社会危害性，也完全可以通过《治安管理处罚法》等行政法规予以处罚，为何就一定要动用国家刑罚权，给人刻上罪犯的标签呢？这既不符合刑法的谦抑性要求，也不符合宽严相济的刑事政策导向。

（三）二审判决存在二个判决结果，视法律如儿戏，令人不解

笔者注意到，2017年4月20日，一审法院以非法制造爆炸物罪判处杨风申4年6个月后，石家庄市中级人民法院曾于2017年5月22日进行了二审判决，驳回上诉，维持原判，且该二审裁定书已上传至人民法院裁判文书网。依据裁判文书网上公开的有关规定，只有发生法律效力的裁判文书才可以在互联网上公开。但据媒体报道，直到2017年6月29日，杨风申及其家属、代理律师均未收到二审法院下发的任何文书。2017年12月29日，该案二审又改判杨风申有罪，但免予刑事处罚。从驳回上诉，维持原判到定罪免刑，期间石家庄中院是否启动了再审程序，抑或者12月的这份二审判决书实则是再审判决书，由于无法查询到公开的这份裁判文书，笔者深感疑惑。

2017年5月22日进行了二审判决，驳回上诉，维持原判

通过网络查找，根据二审法院工作人员解释，原来2017年5月的这份二审裁判文书，并不是生效的裁判文书，最终结果还未定，二审判决似乎还未做出。以下为二审法院给出的解释。

二审法院的解释

石家庄中院5月的这份裁判文书不仅暴露了二审法院最初的拟判决意见，也让我们看到了该院内部管理的混乱。将裁判文书网当成内部网，只能说明该院工作人员素质亟待提高，同时笔者认为，将尚未送达、尚未生效的裁判文书提前上网，明显涉嫌泄露审判秘密。经查询裁判文书网，石家庄中院关于杨风申的这份驳回上诉的裁判文书仍然没有撤回，依旧耻辱的挂在网上，一案二判，阴阳判决书，这样的行为视法律无儿戏，只会减损司法尊严。

结束语

杨风申案二审定罪免刑的结果，让我们看到了刑法规范与非物质文化遗产保护的矛盾与冲突，也引发我们思考如何在公共安全与遗产保护之间取得更好的平衡。笔者认为，第一，为更好的保护我国的非物质文化遗产，应当通过完善相关的法律法规给予该类遗产及传承人更多的发展便利。如在法律规范中，对于涉及烟火药、黑火药的非物质文化遗产，应明确具体的出罪条件；第二，加强对非物质文化遗产的普法宣传教育工作。政府有关部门应当加强对老技艺人的法律保护力度，通过采取有效措施帮助规避潜在的法律风险；第三，在司法实务中，要避免机械司法，要贯彻宽严相济的刑事政策，并结合一般常识、社会大众价值观念、情感等因素谨慎妥当处理此类案件。