武汉市中级人民法院刑事裁定书
（2017）鄂01刑终748号
当事人信息
公诉机关湖北省武汉市青山区人民检察院。
附带民事诉讼原告人刘某，男。
诉讼代理人李新力，湖北联正律师事务所律师。
被告人邹亮，男。因涉嫌犯故意伤害罪于2015年11月5日被武汉市公安局青山区分局（钢城分局）决定取保候审，2016年6月1日被本院决定继续取保候审。
辩护人暨诉讼代理人文毅，湖北江浩律师事务所律师。
辩护人暨诉讼代理人王世光，湖北扬子律师事务所律师。
审理经过
湖北省武汉市青山区人民检察院以武青检刑诉（2016）217号起诉书指控被告人邹亮犯故意伤害罪，于2016年6月1日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人刘某向本院提起附带民事诉讼，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了合并审理。2016年10月20日、同年11月18日因湖北省武汉市青山区人民检察院提出需要补充侦查，本院依法予以两次延期审理。湖北省武汉市青山区人民检察院指派检察员李鑫出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人刘某及其诉讼代理人李新力，被告人邹亮及其辩护人暨诉讼代理人文毅、王世光、鉴定人徐某、梁某、有专门知识的人张某1均到庭参加了诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
湖北省武汉市青山区人民检察院指控，被告人邹亮于2015年5月12日18时许，在武汉市青山区附近，因停车与公民刘某发生口角，并被刘某踹了一脚，邹亮跑向旁边的渣土堆时，被刘某的妻兄陈某1（已判刑）抓住，双方发生打斗。邹亮用砖头砸击陈某1的头部，陈某1用拳头击打邹亮的头面部，后将其压倒在渣土堆上继续殴打。周围群众将陈某1扯开后，邹亮趁机骑乘在陈某1的身上，刘某即上前对邹亮进行扯打，过程中，邹亮将刘某的右手拇指咬伤。经鉴定，邹亮的主要损伤为双侧鼻骨骨折，损伤程度为轻伤二级；被害人刘某的主要损伤为右手拇指裂伤到指间关节腔，神经肌腱均损伤，伸屈功能受限，使右手功能丧失达4%以上，损伤程度为轻伤二级。
2015年9月15日，被告人邹亮接到公安民警的电话通知后，于次日到公安机关接受调查。
公诉机关针对指控的事实，当庭宣读和出示了下列证据：1、破案经过、抓获经过、身份材料、病历材料等书证；2、被害人刘某的陈述；3、武汉平安法医司法鉴定所作出的法医临床学鉴定意见书及说明、伤情讨论记录；4、证人周某、夏某1、陈某1、李某2、张某2、戢某,李某3、张某1的证言；5、被告人邹亮的供述及辩解；6、湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鉴定意见书。
公诉机关认为，被告人邹亮故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，予以判处。
附带民事诉讼原告人刘某诉称，由于被告人邹亮的故意伤害行为致其轻伤，要求判令被告人邹亮赔偿其各项经济损失共计人民币251,005.28元，其中医疗费人民币205.28元、误工费人民币75,000元、护理费人民币12,000元、营养费人民币12,000元、交通费人民币1,000元、鉴定费人民币800元、残疾赔偿金人民币80,000元、精神抚慰金人民币70,000元。并提交病历复印件1页、医疗费发票2张及相关照片、身份证及户口复印件、鉴定费发票1张、武汉华麟科技有限公司营业执照复印件、证明、缴税付款凭证、打印2016年4、5月工资收入单各1份（未加盖单位公章）。
一审答辩情况
被告人邹亮及其辩护人对公诉机关起诉书指控的事实和罪名均有异议：
1、附带民事诉讼原告人刘某未提交病历原件，病历复印件的真实性无法核实，且部分病历虚假，不得作为定案的根据；
2、武汉平安法医司法鉴定所做出的法医临床学鉴定意见书不能作为本案的定案的根据：
（1）病历复印件真实性无法核实，且部分病历虚假；
（2）功能损伤在伤后3个月即伤情稳定后进行活体检查，鉴定机构在2015年6月2日进行活体检查，8月鉴定时无活体检查记录，程序违法；
（3）8月鉴定时的伤情不明（因病历系虚假证据，无活检记录，无伤情照片）；
3、有专门知识的人对湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鉴定意见书提出异议，证人夏某2、高某认为刘某的损伤不具有影响关节功能的损伤基础，故该份鉴定不能作为本案的定案依据；
4、因刘某提供虚假病历，且不配合重新鉴定，其承担举证不力的法律后果，请求宣告被告人邹亮无罪。
被告人邹亮提交视频资料1份。
被告人邹亮对于附带民事诉讼原告人刘某提出的诉讼请求愿意依法赔偿；其诉讼代理人认为武汉华麟科技有限公司营业执照复印件、证明、缴税付款凭证、打印2016年4、5月工资收入单各1份，与本案无关，不能证明刘某的误工损失；因武汉平安法医司法鉴定所作出的鉴定意见书无效，不承担鉴定费用。
本院查明
经审理查明，2015年5月12日下午6时许，被告人邹亮在武汉市青山区钢都花园122街坊81门附近，因停车问题与刘某发生口角，并被刘某踹了一脚，邹亮跑向旁边的渣土堆捡砖时，被刘某的妻兄陈某1抓住，双方发生打斗。在打斗过程中，陈某1先用拳头击打被告人邹亮的头面部，后邹亮将刘某的右手拇指咬伤，致其右手拇指神经挫伤。陈某1致邹亮双侧鼻骨骨折，损伤程度属轻伤二级（本院于2015年10月作出刑事判决书，陈某1因犯故意伤害罪判处拘役五个月）。
2015年9月15日，被告人邹亮接到公安干警的电话通知后，于次日到公安机关接受调查。
在本院审理过程中，因公诉机关提交的刘某的病历系复印件，2016年7月11日，本院到武汉市普仁医院予以核实，该院张某2医师表示2015年8月11日记载的病历（签名医师疑似“张某2”）即第7次病历从内容到医师签字并非其本人所写；同年9月8日，武汉市普仁医院向本院出具书面回复，表示该院不存在第7次病历中的签名医师，该份病历的内容非该院医师书写。该份病历记载：刘某右拇指咬伤，右拇指神经、肌腱挫伤（其余6次病历均未认定肌腱挫伤）。
武汉平安法医司法鉴定所于2015年8月17日作出的法医临床学鉴定意见书，认为刘某主要损伤为右手拇指裂伤到指间关节腔，神经肌腱均损伤，右拇指末节发黑肿胀，伸屈功能受限，右拇指指间关节屈45度，使右手功能丧失达4%以上，其损伤程度属轻伤二级。此份鉴定引用2015年8月11日的病历作为鉴定依据，且无鉴定当日法医学检查情况及检查照片。
公诉机关将上述鉴定意见书予以排除，并进行补充侦查另行鉴定，后向本院提交湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2016年12月21日作出的鉴定意见书。该份鉴定认为刘某当时损伤较重，伤后又合并感染，因感染，炎症导致右手指间关节处软组织（如肌肉组织）粘连，目前检查右手指间关节活动30-40度，功能丧失累计达一手功能4.5%以上，其身体损伤属轻伤二级。
2017年3月8日，被告人邹亮以两份鉴定认定轻伤二级的主要依据矛盾、第二份鉴定的依据不足为由，依法向本院提出申请通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。同年3月29日，本院从武汉市中级人民法院第三届司法技术专家名单中聘请武汉大学医学院法医教研室副主任、副教授张某1作为本案有专门知识的人出庭。张某1经阅临床资料、鉴定意见书结合开庭前检查刘某损伤情况后，提出主要意见为：
刘某的损伤不具有造成右手拇指指间关节功能障碍的损伤基础，其损伤程度不构成轻伤二级；对刘某进行检查时其右手多指及手掌肌肉均紧张、强直，右手拇指指间关节有2次屈曲程度均大于40度以上，因刘某不配合未能予以照相固定；建议本院重新启动鉴定程序。
2017年4月26日，本院与刘某一同前往位于上海的司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心（国家级司法鉴定机构）进行重新鉴定，因刘某不能配合该鉴定机构进行体格检查，该鉴定机构无法出具明确的鉴定意见，而不予受理重新鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心参与体格检查的法医师夏某2、高某认为刘某的损伤不具有造成右手拇指指间关节功能障碍的损伤基础；其右手拇指指间关节屈曲数曾达到60度左右或至少在60度以上，因其发力抵抗不配合，最大屈曲角度无法准确判断。
另查明，被告人邹亮的行为给附带民事诉讼原告人刘某造成各项经济损失共计人民币4,761.56元，其中医疗费人民币205.28元、误工费酌定人民币3,758.65元（参照科学研究、技术服务业在岗职工人均年平均工资收入计算：76,217元÷365日×18日）、护理费酌定人民币447.63元（参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入计算：32,677元÷365日×5日）、营养费酌定人民币150元（15元×10日）、交通费酌定人民币200元。
上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：
(略）......
关于被告人邹亮提出的辩解、答辩意见及其辩护人暨诉讼代理人提出的辩护、代理意见，结合经审理查明的事实及证据，综合评判如下：
一、关于公诉机关提交的病历复印件（共5页）能否作为本案定案的根据问题。
依据《最高人民法院关于适用的解释》第七十一条的规定，据以定案的书证应当是原件；……书证的副本、复制件不能反映原件及其内容的，不得作为定案的根据；书证的副本、复制件，经与原件核对无误、经鉴定为真实或者以其他方式确认为真实的，可以作为定案的根据。
附带民事诉讼原告人刘某表示病历原件遗失，无法提交原件；涉案病历复印件系公诉机关会同公安机关到武汉平安司法鉴定所调取，公安机关、公诉机关均未见过病历原件，亦无法将病历复印件与原件进行核对确认。
1、第1-5份病历即2015年5月12日至6月13日的病历，公诉机关向武汉市普仁医院戢某,李某3、张某1、张某2医师核实，均确认上述病历笔迹由四人本人书写、未见他人修改或伪造痕迹。鉴于由书写者本人确认为真实，故可以作为定案的根据。
2、第6份病历即2015年7月15日的病历，经本院向武汉市普仁医院核实，该院表示无法确认、核实其内容的真实性及完整性；公诉机关未向病历书写者陈某2医师本人核实病历复印件的真实性或以其他方式确认为真实，故不作为定案的根据。
3、第7份病历即2015年8月11日的病历，经本院向张某2医师及武汉市普仁医院核实，此份病历非张某2医师或该院其他医师书写，此份病历经确认为不真实，故不作为定案的根据。
综上，第1-5份病历依法可以作为定案的根据；第6、7份病历依法不作为定案的根据。
二、关于武汉市公安局青山区分局（钢城分局）委托的武汉平安法医司法鉴定所于2015年8月17日作出的武平安法（2015）临字第1683号法医临床学鉴定意见书能否作为本案定案的根据问题。
此份鉴定意见书中记载：刘某主要损伤为右手拇指神经、肌腱均损伤，伸屈功能受限，右拇指指间关节屈45度，使右手拇指功能丧失达4%以上，损伤程度属于轻伤二级。
经查，第一，此份鉴定引用2015年8月11日的不真实病历作为鉴定依据，认定刘某右拇指肌腱损伤；除2015年8月11日的不真实病历中有记载“肌腱挫伤”外，无相关医学检查记录或者其他证据证实；
第二，2015年8月17日即鉴定当日并无相关法医学检查记录记录鉴定人对刘某的检查情况，亦无法医学检查照片证实刘某当日的具体伤情、右拇指的屈曲数。故刘某鉴定当日的具体伤情不明，鉴定意见书依据不真实的病历作出结论，其依据不足，不能作为定案的根据。公诉机关亦表示此份鉴定意见书予以排除，进行补充侦查另行鉴定。
三、关于武汉市青山区人民检察院委托湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室于2016年12月21日作出的鄂中司协鉴2016法鉴字第1237号鉴定意见书能否作为本案定案的根据问题。
依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条第三款的规定，证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。刘某的损伤是否具有影响其右拇指指间关节功能障碍的损伤基础，其右手拇指指间关节的实际屈曲数是多少，是判断其伤情是否构成轻伤的关键问题，鉴定意见书是本案的关键证据。
有专门知识的人张某1认为此份鉴定意见书的损伤基础不具备、测量度数认定不客观、轻伤结论不认同，并建议本案重新鉴定，被告人邹亮亦向本院申请重新鉴定。
为了排除矛盾和解释疑问，查清案件事实，本院认为需要进行重新鉴定。经本院释明重新鉴定的必要性及不配合可能承担的相关法律后果后，刘某在司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行重新鉴定时，不能配合鉴定机构进行体格检查，以致该鉴定机构无法出具明确的鉴定意见，不予受理本案鉴定。
此份鉴定意见书是以刘某的右拇指伤后合并感染，因感染、炎症导致右手指间关节处软组织（如肌肉组织）粘连作为损伤基础，指间关活动为30-40度，作为认定构成轻伤二级的依据。有专门知识的人张某1认为其病历及照片均未记载或显示伤口有明显重度感染及对应处理措施，未见伤口感染后遗体征发现，伤疤未见隆起及挛缩改变、指间关节未见膨大及萎缩等外伤性改变；其损伤不具有影响其指间关节功能障碍的损伤基础；其右拇指指间关节的屈曲大于40度。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的法医师夏某2、高某均认为其指间关节没有僵硬粘连，目前瘢痕情况不具有影响其指间关节功能障碍的损伤基础；其右拇指指间关节的屈某曾达到60度或在60度以上。
综上，鉴于刘某在重新鉴定时不能配合进行体格检查，有专门知识的人张某1的意见、证人夏某2、高某的证言与此份鉴定意见书存在无法排除矛盾和无法解释的疑问，故此份鉴定意见书依法不能作为定案的根据。
四、关于被告人邹亮提交的视频资料能否作为本案的定案根据问题。
被告人邹亮的行车记录仪于2016年6月24日凌晨6时许，在武汉市青山区冶建花园小区81门楼下拍摄的视频资料，拟证明刘某在用右手挠头时，可见其右手大拇指指间关节可自主弯曲且角度呈近90度。此视频资料向有专门知识的人张某1出示及走访声像资料类鉴定机构观看后答复，鉴于视频拍摄角度系斜角拍摄而非正面角度拍摄，无法作为判断依据亦无法进行鉴定。故此视频资料不能作为本案的定案根据。
五、关于被害人刘某的经济损失赔偿数额的问题。
附带民事诉讼原告人刘某要求赔偿医疗费人民币205.28元的诉讼请求，有相应证据证实，本院予以支持；其要求赔偿误工费人民币75,000元的诉讼请求，鉴于其未提交证据证实其在受伤期间实际减少的收入数额，故参照本地区科学研究、技术服务行业上一年度职工的平均工资，酌情计算为人民币3,758.65元；其要求赔偿护理费人民币12,000元、营养费人民币12,000元、交通费人民币1,000元的诉讼请求，虽未提交证据，但鉴于属于实际确需发生的费用，本院酌情认定护理费人民币447.63元、营养费人民币150元、交通费人民币200元；其要求赔偿鉴定费人民币800元的诉讼请求，因相关鉴定意见书不作为本案定案的根据，本院不予支持；其要求赔偿残疾赔偿金人民币80,000元、精神抚慰金人民币70,000元的诉讼请求，因未提交证据证实，故此项诉讼请求，本院不予支持。综上，被告人邹亮的行为给附带民事诉讼原告人刘某造成各项经济损失共计人民币4,761.56元。附带民事诉讼原告人刘某提交的武汉华麟科技有限公司缴税付款凭证1份、打印2016年4、5月工资收入单1份（未加盖单位公章），与本案不具有关联性，本院均不予采信。
本院认为
本院认为，公诉机关指控被告人邹亮犯故意伤害罪的关键证据：湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出的鄂中司协鉴2016法鉴字第1237号鉴定意见书与其他证据存在无法排除矛盾和无法解释的疑问，依法不能作为本案定案的根据。鉴于刘某重新鉴定时不能配合进行体格检查，公诉机关无证据证实被告人邹亮的伤害行为致刘某轻伤，本案证据不足，不能认定被告人邹亮有罪，按照疑罪从无原则，公诉机关指控的犯罪不能成立。由于被告人邹亮的伤害行为，造成附带民事诉讼原告人刘某各项经济损失共计人民币4,761.56元，被告人邹亮应当依法承担赔偿责任。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（三）项、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第二百四十一条第一款（四）项、第一百六十条第一款和《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条的规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人邹亮无罪。
二、被告人邹亮赔偿附带民事诉讼原告人刘某各项经济损失共计人民币4,761.56元，于本判决生效后十日内一次性支付（相关款项已暂存于本院）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省武汉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长罗磊
人民陪审员郭馨
人民陪审员倪萍
裁判日期
二〇一七年五月二十六日
书记员
书记员周昕
来源：法眼观察
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