总公司与分公司共同实施违法行为，该如何处理？

在市场监管的基层执法过程中，常会遇到一个案件中同时牵扯到总公司和分公司的情形，例如总公司购入商品后配送到分公司，分公司对外出售时商品被检出不合格；总公司负责原料采购、工艺设计和对外销售，分公司负责实际生产，商品出售后被检出不合格；总公司负责对外承接业务，分公司负责广告的制作和发布，广告发布后被认定为违法……这类案件的共同特点是总公司负责整体统筹调度并对外承担民事责任，分公司执行总公司的意志负责关键性的生产经营环节。

在处理此类案件的过程中，关于认定哪个主体为案件当事人、采取何种方式处理的问题，一直有比较大的争议。下面我们就各种处理意见进行分析。

第一种意见：单独处罚总公司

这派观点认为：分公司是总公司的附属机构，在法律上、经济上没有独立性，在业务、资金、人事等方面受总公司管理，其民事责任由总公司承担。分公司虽然参与实施了行政违法行为，但这完全是在执行总公司的意志，应由总公司统一负责。因此，此类案件应以总公司为接受行政处罚的当事人。

上述观点最大问题在于将总公司与分公司之间关于民事责任的承担原则简单照搬到行政处罚中。在民事法律关系中，分公司不是独立法人，其民事责任由总公司承担，但是否可因此得出分公司的行政责任也一并由总公司承担的结论？这还得从分公司在行政法律关系中的地位说起。国家工商总局曾有答复（工商企字［2003］第138号）：“根据现行企业登记管理法律法规的规定，营业执照是工商行政管理机关依法对核准登记注册的企业颁发的，记载主要登记事项，体现法人资格和合法经营权的法律凭证。”与总公司一样，分公司也持有营业执照，虽不具有法人资格，但同样具有合法经营权，在行政管理中一般可作为独立的行政相对人，例如在食药领域，分公司可作为独立的主体申请生产经营许可。

在此情况下，如果我们坚持“分公司的行政责任也应由总公司承担”的原则，就会与现行的行政管理制度相冲突，在具体操作中出现一些意想不到的问题，例如总公司不负责实际生产没有食品生产许可证，而分公司持有，如果在食品生产经营中出现严重违法行为，需要吊销食品生产许可证，那么这个时候单独处罚总公司就会碰到难题：总公司根本就没有食品生产许可证，怎么吊销？如果在对总公司的处罚决定中吊销分公司的许可证，又从根本上否定了分公司在行政管理中独立行政相对人的身份，与现行的行政管理制度相悖。

第二种意见：单独处罚分公司

这派观点认为：国家工商行政管理局在对《关于企业法人的非独立核算分支机构能否作为行政案件当事人的请示》（工商［1990］174号）的答复中，曾明确表示：“我们认为，企业法人设立的不能独立承担民事责任的机构，可以作为行政处罚案件的当事人。” 分公司负责关键性的生产经营环节，是行政违法行为的直接实施者，应以其作为接受行政处罚的当事人。

上述观点强调了分公司在整个行政违法中所起的关键作用，但却忽视了总公司的作用。《行政处罚法》第五条规定：“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合”。设定行政处罚，不仅仅是惩罚违法者，并通过惩罚防止其再次违法，而且是寓教育于惩罚之中，使违法者通过处罚受到教育。总公司是所属派出机构的首脑机关，拥有对分公司的生产、销售、财务、人事等方面的控制权。分公司没有自主性，它的经营行为只不过是在执行总公司意志。因此，总公司才是行政违法行为的“元凶”。如果强调过错的话，总公司的过错比分公司大的多，它更应该受到惩罚和教育。

有人可能会说：分公司受到的处罚实际由总公司承担，因此单独处罚分公司其实也能让总公司受到应有的惩罚和教育。持这种观点的人其实对行政处罚的了解不够深入。市场监管部门涉及的行政处罚一般为声誉罚、财产罚、行为罚这三种。在分公司受到的行政处罚中，事实上只有财产罚是完全由总公司来承担的，声誉罚和行为罚对总公司的影响其实并不大。在这种情况下，如果只罚分公司不罚总公司的话，分公司就容易成为总公司的替罪羊和“白手套”。例如在《反不正当竞争法》《广告法》等法律的罚则中，经常出现“吊销营业执照”的罚种。如果只吊销分公司的营业执照，总公司的经营资格并不会终止，它仍然可以继续经营，行政处罚净化市场环境的作用无法得到充分发挥。

第三种意见：分别处罚总公司和分公司

这派观点认为：虽然在民事法律关系中，分公司的民事责任由总公司承担，但行政责任的承担并不无条件地遵循该原则。在行政法律关系中，总公司和分公司作为两个独立的行政相对人，共同实施行政违法行为，理应分别予以行政处罚。

如果仅涉及到声誉罚和行为罚，由于都是独立的行政相对人，总公司和分公司分别受罚没有问题。但假使涉及到财产罚中的罚款，分别处罚的方式就不尽合理。这派观点注意到分公司在行政管理中的独立性，却没有考虑到总公司与分公司之间在民事上的特殊关系。民事主体必须能自由地形成和表达自己的意思，而不被其他民事主体的意思所控制。分公司没有独立的意志，它以实现总公司的经营目标为宗旨，因此不是独立的民事主体。这就带来一个问题，那就是总公司与分公司共同实施行政违法行为，从行政法角度看是两个独立的行政相对人共同实施了一个违法行为，但从民法角度看却是一个民事主体实施了一个民事行为。

《行政处罚法》第二十四条规定：“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”分公司通常也能占有一定的营运财产，但这种占有的性质属于辅助占有，是按总公司的指示占有总公司的财产。总公司作为自己占有人，是真正的权利主体。对于总公司与分公司共同实施的行政违法行为，如果对两者分别罚款，由于分公司的罚款实际上也需要以总公司的财产缴纳，这样一来等于总公司需要为自己的一个行为付出两次罚款的代价。这显然违背了过罚相当的原则，对总公司来说是不公平的，与《行政处罚法》的规定也有不符之处。

第四种意见：将总公司和分公司作为共同当事人予以处罚

这派观点认为：此类案件事实上只有一个行政违法行为，因此只需立一个案子即可。在具体处理过程中，应当将总公司和分公司作为共同违法当事人，如果涉及到声誉罚，分别处罚总公司和分公司；如果是行为罚，根据具体情况单独或分别处罚两者；如果是财产罚，只需处罚一次，由两者共同承担。

与前面三种观点不同，这种观点将着眼点放在违法行为而不是违法主体上。行政处罚的对象固然是违法当事人，但其受罚的原因是因为实施了行政违法行为。从某种角度看，行政处罚事实上是围绕着行政违法行为展开的。因此，多个违法主体共同实施一个违法行为时，在行政违法责任的承担方面应着重考虑违法行为的数量而不是违法主体的数量，例如5个人共同经营一家未取得食品经营许可的饭店，合理的做法应当是：以5个人为共同当事人立一个案子，由他们共同承担行政处罚，但罚款只罚一次，5个人对罚款彼此之间承担无限连带责任，而不是对5个人立5个案子分别处罚。简单来说，就是在只有一个行政违法行为的情况下，不管违法主体数量，坚持“一个行政违法行为，一个案子，一次罚款”的原则。

行政违法行为之所被认定为行政违法，是因为它侵犯了行政法所保护的法益。因此以法益被侵犯的次数来追究违法者的责任，比起以违法者数量来确定违法责任，显然有更强的内在合理性。在行政法和民法中，分公司的法律地位不同。但是如果我们坚持“一个行政违法行为，一个案子，一次罚款”的原则，在总公司与分公司共同实施行政违法行为的案件中，分公司的法律地位如何就没有什么大的影响。不仅如此，对于两个或两个以上主体共同实施行政违法行为这类长期困扰基层执法人员的案件，如甲公司委托乙公司生产商品，售出后商品被检出不合格之类的案件，也能按照前面所述的处罚方式获得合理的解决。（作者系上海市宝山区市场监督管理局公平交易科）

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