苹果X的刘海屏被纷纷模仿，属于外观设计侵权吗？

作者 | 李罡 北京康信知识产权代理有限责任公司

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提及外观设计侵权，不得不让人想起2014年安卓的百加手机状告iPhone 6外观设计侵权的事件，从北京市知识产权局判定侵权到北京知产法院判定不侵权，可以说引起不小的风波。那么这次刘海屏的外观设计，是否会像2014年那样引起侵权诉讼的风波呢？从外观设计侵权案件中，对于我们在申请外观设计中以及侵权判定中又有哪些需要注意的问题呢？下面，笔者来浅谈一下。

首先，先从去年苹果的新品发布会说起。

2017年9月苹果发布了新款的手机iPhone X，出现了新的屏幕外观设计“刘海屏”，

可是上市后就被纷纷吐槽，都说刘海屏丑爆了……究其原因可能是这样的。

哈哈，看到没有，就是因为屏幕有个刘海设计，让所有画面不得不加个刘海了。

以上纯属刚上市时候网友们的恶搞。

尽管去年iPhone X的“刘海屏”上市后遭到各种吐槽，但短短几个月后，安卓的手机也纷纷跟随这一刘海屏的设计。此前，外媒BGR搜集了目前已经发布和尚未发布（已经有定妆照）的“刘海屏”手机，算上iPhone X，竟然有23款之多。下面来欣赏下刘海的全家福。

想买手机的朋友是不是感觉纠结症又要犯了呢？

那么问题来了，上述安卓机的刘海屏是否像众多新闻所述侵犯了苹果的iPhone X外观设计呢？下面笔者仅仅从外观设计相关法律来浅析外观设计的侵权问题。

首先，看下专利法中涉及外观设计的法规

专利法第二条：“外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”

第二十三条：授予专利权的外观设计，应当不属于现有设计；也没有任何单位或者个人就同样的外观设计在申请日以前向国务院专利行政部门提出过申请，并记载在申请日以后公告的专利文件中。

授予专利权的外观设计与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别。

授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。

据相关新闻报道了解，苹果于2016年11月1日在美国提交了iPhone X的外形专利申请（仅针对美国境内有效），并于2017年4月28日在中国也提交了专利申请。

不过，在这半年时差期间， OPPO于2017年1月9日提交两份显示屏专利申请，包括多个设计款式，“刘海屏”仅是其中一款。其它厂商也先后有类似的专利申请提交。

由于苹果同步申请了优先权保护，因此苹果iPhone X的外形专利在中国的保护期从2016年11月1日起计算。即，苹果的上述外观设计申请先于OPPO等厂商的专利申请。

不过，很多安卓“刘海屏”手机的整体外观设计，和iPhone X的设计并不完全相同，有不同程度的区别，所以是否属于侵权，还需进一步分析。

就这一点来说，专利申请的价值是通过专利组合(patent portfolio)的方式来体现的，零散的专利申请往往会给后来者的规避设计(design around)留下空间，这是很多企业做出创新设计后不想看到的事情。仅就外观设计而言，除了将本产品的外形申请外观设计以外，还应该当将类似外形申请外观设计，即做好专利布局的网，以便后期更有效地维权。关于专利布局，这里仅仅概述一下。

其次，看下《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》中对于外观设计的相关法律

第八条

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

第九条

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。确定产品的用途，可以参考外观设计的简要说明、国际外观设计分类表、产品的功能以及产品销售、实际使用的情况等因素。

第十条

人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

第十一条

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断;对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：

(一)产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位;

(二)授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同;在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

其中，《解释》第十条规定：人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

外观设计产品通过不同于同类产品且富有美感的外观吸引消费者的注意，获得市场利益的回报。因此，关于侵权诉讼中外观设计近似性的判断，应当基于一般消费者的知识水平和认知能力进行判断。第十条所称的“一般消费者”，可以理解为该产品面向的消费人群，特点是多数购买或使用该产品的人，而非指该产品的专业设计人员。

此外，更值得注意的是，《解释》在第十一条中提出“整体观察”和“综合判断”两个原则。在进行“整体观察”时，应排除主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，即对于外观设计的全部设计特征，都应考虑。

其中，“由技术功能决定的设计特征”该如何理解呢，让我们看下2015年苹果与三星的外观设计诉讼案件。

2015年5月美国一家联邦上诉法院裁定苹果不能因为三星抄袭了iPhone的基本设计而索赔，美国的法院认为iPhone的整体“外观”已经融入其他触屏智能手机的基础功能，因此苹果不能阻止三星使用同样的整体设计，并认为iPhone的形状具有功能属性。具体而言，iPhone的圆角矩形可以方便用户将手机塞进口袋，或从口袋里取出，而且能提升设备的坚固性。

回到当前的刘海屏，苹果X刘海屏的设计主要是为了在刘海空间里安装包括红外镜头、泛光感应元件和点阵投影器在内的元器件，从而实现了Face ID功能。那么，苹果X的刘海设计是否属于由技术功能决定的设计特征呢？想必大家根据上述内容已经有了自己的判断。

最后，关于刘海屏的相关报道将持续关注中，对于外观设计的专利布局以及侵权诉讼时需要注意的相关法希望可以给予读者一些小小的启示。