港口历来是未批先建重灾区。交通运输部也多次在全国范围内开展水运建设市场检查，重点检查内容包括沿海港口码头建设项目“未批先建”的行为。但是，目前，环保部出台关于“未批先建”的一纸意见，引起了大家关注。
针对建设单位“未批先建”违法行为的行政处罚，环保部近日就之前存在争议的法律法规适用问题，提出了新的解释。按照环保部最新公布的《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（下称《意见》），“未批先建”违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门不予行政处罚。
在实践中，环保执法在“未批先建”违法行为的法律适用、追溯期限以及后续办理环境影响评价手续上，一直存在争议。律师陈国强在接受财新记者采访时介绍，建设项目的环境管理条例在以往实践中存在的争议包括：首先， “未批先建”项目建成满两年后政府还应不应当给予行政处罚；其次，“未批先建”的项目被环保部门处罚之后，能不能继续申请环评审批；最后，如果 “未批先建”违法行为两年内未被发现而且项目已投产，环保部门究竟应不应该针对 “未批先建”行为和“三同时”未验收即投产的行为分别进行处罚。
“三同时”是指新建、改建和扩建的基本建设项目、技术改造项目、自然开发项目，以及可能对环境造成污染和破坏的其他工程建设项目，其中防治污染和其他公害的设施和其他环境保护设施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用。
陈国强认为，环保部在《意见》中基本回应了上述争议。其中包括，“未批先建”违法行为已满两年未被发现的，环保部门应不予行政处罚；建设单位主动补交环境影响报告书、报告表并报送环保部门审查的，有权审批的环保部门应当受理；另外，假设“未批先建”违法行为两年内未被发现，环保部门则不应该对“未批先建”行为进行行政处罚，而应针对“三同时”未验收即投产的行为进行处罚。
《意见》引起了广泛讨论，有学者担心，新出台的解释容易导致“未批先建”违法行为进一步增加。
中国政法大学环境法学教授王灿发认为，新解释有可能让部分地方的环保部门对“未批先建”的企业选择性执法，导致违法行为增加。“如果企业‘未批先建’的行为两年内因未被发现而免于行政处罚，一方面，政府容易对企业的违法行为睁一只眼闭一只眼，企业做环评的比率有可能降低；另一方面，环境影响评价法的执行力也降低了。”
王灿发说，要解决上述问题，检察部门应对地方环保部门的渎职行为进行查处，对未履行监督和执法职能的环保部门，检察部门必须予以追究责任。同时，检察院也可以提出环保公益诉讼，从而避免环境影响评价法出现失控的情况。另外，公众监督和举报也能推动环保法的执行。
但他也表示，环保部新出台的解释符合行政处罚法的基准设定，设置两年的时效期也符合实际的执法操作。根据行政处罚法第二十九条规定，违法行为若在两年内未被发现，政府应不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。
陈国强也持类似的看法，他认为，此次环保部主要对环境影响评价法的疑难争议问题予以明确，有利于统一执法尺度。同时，该项解释改变了以往以建设项目环评审批为主的管理思路，有利于加大后续企业运营阶段的环境监管力度。
国家城市环境污染控制技术研究中心研究员彭应登表示，“未批先建”违法行为可进行两种解读，第一种为建设单位的蓄意行为。但同时也有相当一部分生产企业因为缺乏法律观念而出现违法行为。他认为，如果建设单位没有造成环境污染，且能在规定时间内提交环评报告并通过审核，那么环保部门强制性要求企业停止项目，拆除设施和建筑的执法手段极有可能造成新的资源浪费。
彭应登认为，任何法规的制定和解释都应动态性地进行解读，现有的环保法规有可能是阶段性的解决措施，但最终目的是杜绝企业的蓄意违法行为和减少企业的无意违法行为。他表示，如果要根除“未批先建”违法行为，还需通过简化环评制度对环评制度进行根本性改革。
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