论证式定罪思维促进司法良性规范引导

定罪思维，作为被刑事司法部门践行的非成文软性活动机制（与刑事诉讼程序这种硬性活动机制相对应），不仅直接影响着司法结论的合理性，也间接地作用于对人们社会生活行为方式的引导。因此结合当前社会发展、法治建设的实际需要，对传统的定罪思维进行检讨和更新，具有重要的意义。

规范确证：当前我国刑事司法的首要任务

虽然我们中国特色社会主义法律体系已经形成，但是，尊法、守法的社会生活态度并未完全养成。因应于此，当前我国法治建设的首要任务，就应当是引导公民尊法、守法，塑造全民意义上的法治生活方式。也是本文所主张的“规范确证”。就刑法而言，所谓规范确证就是通过立法和司法，明确宣示并且通过对违法行为的处罚，向社会一般人表达规范要求的有效性。我们可以将这种刑法机能观称之为“规范确证刑法机能观”。正如美国实证主义法学大师哈特曾指出，刑法的主要机能并不在于刑事追诉，而在于为市民提供行为的方向。

规范确证是保护法益的前提，只有有效维护社会主体的行为规范，才能够更为有效地保护法益。规范确证的这种前提性作用对于人权保障目的而言同样重要。如果法律忽视其所提出的规范要求之合理性，过分地克减了人民的自由，那就意味着法律在侵犯人权。如此一来，其所欲求的保障人权也就无从谈起。

实践中的规范确证过度、不足与偏离

在我国当前刑事司法实践当中，忽视或者未能合理实现规范确证社会功能的现象较为普遍，且发人深省。这些现象主要可以分为以下三种类型，分别代表了“过度”“不足”“偏离”三种程度的规范确证效果。

第一，过苛的规范吁求。这种现象是指司法裁判向社会公众传递了过度的规范要求。举例而言，某人将小区广场路边捡到的包装完好的面包给邻居家的孩子吃，该面包是他人本欲用于灭鼠而且已经掺入毒鼠强的，结果导致孩子中毒死亡（案例一）。如果行为人因此被法院认定为过失致人死亡罪，那么该判决实际上就向社会一般公众提出了一种谨慎注意义务要求，即对于捡到的食物，在给别人食用之前，必须首先确定其安全性，甚至这种法律要求可以被解读为不得将捡到的食物给别人食用。实践中，很多此类事件由于被害人家属的强烈诉求而被认定为犯罪。从刑法教义学的角度，这样的处理可能被批评为结果归罪，而从规范确证的角度上，则是法律对公众提出了过于严苛的规范吁求。

第二，不足的规范吁求。这种现象相对而言可能更为普遍，而且一般是通过罪质的司法消融来体现的。所谓罪质消融，指的是原本具有犯罪性的行为，在司法实践中被不当地不予追究责任。仅举一例：周某系某酒店前台接待人员，利用零散客户现金消费之机，盗刷他人存在前台的会员卡，用以冲抵消费金额，获取现金2万余元（案例二）。司法机关首先将周某的行为界定为职务侵占，然后考虑到职务侵占罪所要求的定罪数额为6万元，得出周某无罪的结论。这种处理方式显然是有问题的。因为从本质上讲，职务侵占罪与盗窃罪设定所表达规范要求是相同的，即不得未经同意攫取他人财物。将有公司企业职员身份的人利用职务便利实施的非法攫取他人财物的行为特殊对待，达不到职务侵占数额要求的作无罪处理，而不考虑是否构成盗窃罪，实际上就等于削弱了本该对所有人有效的规范要求。这就造成对法律规范要求的普遍性的削弱。

第三，异化的法律适用。这里的典型情况就是“异化为罪责减免理由的单位犯罪制度”：原本旨在“向组织体发出规范吁求，使其承担起规制其成员行为，防止组织体成员在与组织职责、业务相关的活动中危害社会”的单位犯罪制度，在司法实践中却异化成为了相关责任主体逃脱或者减轻罪责的途径。试举一例：甲通过与某市公安局相关人员协商确定利润分成，成立私营快递公司，专门承担个人身份证件的快递业务。在所成立的公司当中，甲并未担任任何职务，也非公司股东、董事会成员。公司的具体业务开展和向公安局相关人员的利益输送，均由其情人负责（案例三）。对于本案，审理法院认为所涉及的犯罪行为是单位行为，应将全案认定为单位行贿罪；进而认为甲在公司没有任何职务，也非股东、董事，因此不能认定为单位直接责任人员。这种处理方式显然是不妥当的。试想，如果没有单位犯罪制度，案例三当中的甲显然无法逃脱行贿罪的处罚。换句话说，单位犯罪制度非但没有有效实现自身的规范目的，反而成为某些人逃脱罪责的理由。

印证式定罪思维的反思

回顾上述三个案例，不难发现，在规范确证视角下被认为不妥当的案件处理方案选择，未必不是法条逻辑所允许的。其实，法条逻辑所提供的问题解决方案往往是多元的，而且可以说是一种常态。而在多个问题解决方案当中作出合理选择，正是司法职业群体存在的意义所在。但为什么当前的司法活动一直未能实现此种选择的良性化，以至于出现了许多错误的规范表达，造成了许多不当的规范引导呢？在笔者看来，以我国传统定罪思维为代表的刑法适用思维在其中发挥着相当明显的阻碍作用。

我国传统定罪思维，将定罪过程简化为案件事实与法律规定之间的印证符合判断过程，即认为定罪是司法人员以其主观上掌握的犯罪构成标准衡量客观上发生的案件事实，看两者是否具有符合性，从而得出有罪或者无罪的结论。从理想的角度上，这种定罪思维模态试图将一切不确定性的因素从定罪判断过程中排除出去，形成“大前提—小前提—结论”的司法三段论式定罪逻辑，从而将本质上属于“应不应当”的定罪判断替代为“是与不是”的事实逻辑。印证式定罪思维模态可以最大限度地限制法官恣意的介入，保证裁断结论的一致性和稳定性，从而最大程度地保障社会主体的稳定生活预期。

印证式定罪思维模态的两项基本要求，决定了当前我国定罪实践的两个基本特点。首先，它要求判断标准的客观形式化。这一要求的实质，就是对法定的犯罪成立条件以“事实特征系统描述”为核心内容进行逻辑建构。我国传统平面四要件犯罪构成理论正是因应于印证式定罪思维模态的上述要求而产生和存续的。其次，印证式定罪思维要求判断对象具有纯客观的明晰性。因为只有当对案件事实的陈述具有唯一性时，印证式定罪思维模态才可能真正具有实践可能性。

然而，随着认识的不断提高，人们逐渐意识到，印证式定罪思维是不现实的。部分是由于作为印证判断大前提的规则及形式化事实特征系统的不完善；部分是由于印证判断小前提，也即“案件真相”纯事实还原的不可能性；另外，可能是最重要的，就是符合判断过程的非单纯逻辑性。大前提的不完善，主要体现为法律的模糊性、语言的歧义性、规则型构能力有限性。正是因为如此，为形式法治所称道的上述理想根本就无法实现。作为印证判断的小前提，案件事实也不是完全客观的被发现对象，而是需要被陈述。这两个不容回避的事实所揭示的，是印证符合判断的两个前提都失去了唯一性和确定性，进而所导致的，则是印证符合意义上的“是与不是”提问方式和单纯形式逻辑定罪演绎的双重失效。

论证式定罪思维的展开及其延伸意义

以合理的规范确证为导向，寻求将实质因素与形式因素辩证契合的法学辩证思维方式具体适用于定罪过程中，是笔者所倡导的“论证式定罪思维”。它实际上是将社会功能意义上的实质评价重新引入定罪过程的产物。这里的所谓“论证”，就是实现形式和实质之间的对话与商谈，与传统定罪思维中“事实与规则之间的印证符合”相对应。

将定罪判断的重心从“事实与规则的印证符合”转向“形式与实质的契合”，对于具体案件处理过程中如何把握相关教义学信条，会产生巨大的影响作用。如在前述案例二当中，周某的行为是否构成犯罪，关键在于如何理解盗窃罪与窃取型职务侵占罪之间的关系。在教义学逻辑当中，有两种可供选择的问题解决方案：一是认为两者是相互排斥的“特别关系”，只要符合了职务侵占罪的相关规定，就完全排斥普通法，即盗窃罪的适用。二是认为盗窃罪与窃取型的职务侵占罪之间属于法条竞合，原则上应当适用特殊法，但是在普通法处罚更重时，适用普通法。为了贯彻“不得未经同意攫取他人财物”这一具有普遍效力的社会规范，相较而言第二种教义学逻辑方案显然是妥当的，法条竞合的处断原则也应当把握为“一般情况下的特别法优先，特殊情况下的重法优先”。由此可见，社会功能意义上的实质考量，对于刑法教义学信条的合理把握和建构，具有指导作用。

当形式逻辑演绎结论出现不当容纳的情况时，社会功能意义上的实质考量有助于生成类型化的排除犯罪事由。回顾刑法思想史，社会功能意义上的实质考量对于已有排除犯罪事由的生成作用是非常明显的。典型的例证就是“期待可能性”。其所包含的“法不强人所难”理念之所以会被广泛接受，显然不是逻辑演绎的功劳，而是人权、刑罚适用的道德可接受性等实质价值衡量的结果。可以说，如果没有社会功能意义上的实质考量，不仅排除犯罪事由不可能出现，当然也不会有法益侵害、规范违反、行为无价值、结果无价值等实质性的价值衡量原则的出现。

以论证式定罪思维为起点进行延伸思考，接纳阶层式犯罪构成理论体系必然的结论。我国传统四要件理论旨在为印证式定罪判断提供“以事实特征系统描述”为核心内容的、稳定的、标准化的逻辑大前提，而“阶层式犯罪构成理论体系”则是论证式定罪思维的直接体现，是容纳了刑法社会功能考量、法律理由和原则的“行为评价架构”。这种行为评价架构为“形式和实质的最佳契合”提供了条件和可能。

同时，论证式定罪思维还要求重新审视司法部门的职能。在定罪判断的视野下，公检法三机关不应当整体性地将“事实确证”作为任务重心。“事实确证”只应当是侦查和检察机关的任务重心，法院的任务重心则应当置于“法律评价”，即保证法律逻辑形式和社会功能实质之间的最佳契合状态在司法结论上得以实现。这样的任务重心配置不仅符合论证式定罪思维的要求，更有助于实现真正的“以审判为中心”。简言之，以审判为中心的刑事诉讼制度改革的真正意涵应为“以评价为中心”。（检察日报 中国政法大学刑事司法学院教授王志远）