“男男强奸”无处申冤？刑法来保护

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2017年4月14日晚，身患艾滋病的男子董某和男性朋友李某喝酒聚餐之后，由于关系比较熟，董某将李某带回家休息，在住宅楼卧室内，董某趁李某醉酒熟睡之际，对其实施了性侵。案发后，董某主动投案自首。法院经审理认为，被告人董某强制猥亵他人，已构成强制猥亵罪,董某被北京市顺义区人民法院以强制猥亵罪判处有期徒刑1年，缓刑1年。这是《刑法修正案九》施行以来，北京市法院审判的首例“男男”强奸案，对中国法制进步具有重大意义。

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在2015年11月1日以前，即《刑法修正案九》施行以前，成年男子被强奸，如果仅仅只是强奸，且没有造成其它伤害，那么成年男子的性权利就没有相应的法律予以保护。如果强奸行为造成被害人的伤害达到轻伤标准，则可以认定为故意伤害罪，但无法认定为强奸罪或者强制猥亵罪。

2010年5月，42岁的北京某保安公司男性员工在保安宿舍内对18岁的男同事实施性侵，性侵过程中导致对方轻伤。事后，受害者报案，性侵者被抓。北京法院后认定性侵者构成故意伤害罪，判刑一年。因为男性被性侵，如果身体没有受伤害，很难进行维权。报警也往往难立案，立案之后，大多不了了之，因为法律没有条文规定，对男性性侵应如何处置。例如，2009年12月19日,山西太原,18岁外来打工男少年被男子灌醉后,被“强奸”,诉至派出所无法立案，由于法律不能帮助他,于是他纠集朋友将强奸自己的人暴打一顿、并实施抢劫后逃走。刑法对男性性权利保护的缺失，不异于助长男性强奸男性。因此，有网友在网上评论道：“基于这样的逻辑,如果有人控制不住自己的性欲,又不想被法律惩处,最安全的办法是去强奸男人。当这些人发泄了自己的兽欲又没有让对方受伤的时候,他们就不必为此承担任何法律责任。”更有网友评论道：“男人哭吧哭吧不是罪。”

刑法最基本的原则是罪刑法定原则，即法无明文规定不为罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十六条的规定，强奸罪，是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交的行为，或者故意与不满14周岁的幼女发生性关系的行为。也就是说强奸罪的客体只能是女性的性自主权，强奸罪仅仅保护女性，并没有覆盖到男性的性权利保护。在《刑法修正案九》施行以前，根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条的规定，强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的行为。即强制猥亵罪的犯罪对象是女性和儿童，并不保护男性的性权利。

刑九修改之前：

第二百三十七条【强制猥亵、侮辱妇女罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵妇女或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

刑九修改之后：

第二百三十七条　【强制猥亵、侮辱罪、猥亵儿童罪】以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。

聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。

猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。

在男性被强奸，刑法不能调整的情况下，《刑法修正案九》对强制猥亵罪进行了修改。首先，强制猥亵罪的客体由“妇女”改为“他人”；其次，强制猥亵“妇女”和“男性”的刑期是一致的，但在司法实务中应有所区别；最后，情节加重犯部分，增加“有其他恶劣情节的”规定。其中最为重要的修改就是将“妇女”改为“他人”，虽然仅仅只是两个字的改动，却是法制发展大大的一步，刑法对男性的性权利的保护也有法可依了，“男男强奸”将能构成强制猥亵罪。这一改变，首次将男性性权利保护纳入刑法保护范畴，历史性的填补了我国男性性权利保护的空白。

在历史文化中，在社会大众的意识中，女性是弱者，女性性权利更容易受到侵害，故女性性权利的保护社会大众都十分重视，以严格法律等多种措施加以保护。而针对男性性权利的保护往往是忽视甚至是蔑视的，男性在遭受性侵后，无处诉苦，大多都会自认倒霉，或者以暴力解决问题。事实上，“男男强奸”的社会危害性更加严重，其对受害人的身体和精神上的打击是无法想象的，受害人往往会留下心理阴影和产生精神创伤。但是随着个人意识的加强和人权自由保障观念的强化，人们逐渐意识到男性性权利的保障同样重要，刑法对保护男性性权利的空缺是极其不合理的，这也进一步的促进了法条的修正。

虽然《刑法修正案九》关于强制猥亵罪的修正加强了男性性权利的保护，但仍然与女性性权利的保护有一定差距，“男男强奸”仍然不能被认定为强奸罪。从量刑上看，对强奸罪的处罚要远远高于强制猥亵罪。强奸罪有多种加重情节，最高可判死刑，而强制猥亵罪最高刑为十五年有期徒刑（没有数罪并罚的情形）。“男男强奸”的行为被认定为强制猥亵罪，虽然在一定程度上保护了男性性权利，但是丝毫未体现猥亵行为与强奸行为的差异性，基准刑仅为五年以下有期徒刑或拘役。这样的规定实际上不利于受害人的保护，因为施害程度不同受到的处罚相同，就相当于告诉施暴者强奸男性与强制猥亵男性所受到的处罚是一致的，助长了施暴者的嚣张气焰，对于“男男强奸”的防止和男性性权利的保障是极其不利的。编者认为，唯有将强奸罪的客体扩大到男性性自主权才能最大化地保护男性性权利，从而完善刑法调整范围，惩罚犯罪，维护社会秩序，保护公民人身安全。

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张智勇

重庆智豪律师事务所主任

重庆律师协会刑委会主任

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