如何判断所谓的“违背妇女意志”这个焦点问题是否成立，是以发生性关系时为准还是以报案时刻为准，关乎罪与非罪的认定。
文 | 王冰
来源 | 王冰的法律博客
强奸罪作为典型的暴力犯罪，对妇女的身心伤害是巨大的， 刑法对涉嫌该罪的被告人处罚从三年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。刑法总则规定犯此罪的年龄满14周岁即可追究刑事责任，也说明此罪如同故意杀人罪同属最严重暴力犯罪。而现实中很多案例发生关系时并没有体现出暴力性，往往在发生性关系时女方半推半就甚至是完全自愿的，完事之后女方因故和男方发生纠纷进而报警，如何判断所谓的“违背妇女意志”这个焦点问题是否成立，是以发生性关系时为准还是以报案时刻为准，关乎罪与非罪的认定。 
用今年办理的两个强奸案例比较说明。
案例一：田某男杀猪卖肉为业，王某女山上养猪，俩人相识。某日赶集，王某找到田某说要卖猪邀请田某至家中猪圈看猪，讨价还价成交之后俩人开起玩笑，田某搂抱王某，俩人在猪圈隔间小床上发生性关系。王某的丈夫徐某突然进入隔间捉奸在床，殴打了田某和王某并索要100万元，田某逃跑过程中将王某扯倒，田某衣服被撕破。徐某报警称有纠纷妻子被人打了。田某到派出所投案说明情况，辩解自己不是强奸。刑拘后检察院以事实不清、证据不足为由未批准逮捕，办理取保候审；后田某因违反取保候审规定再次报捕，检察院批准逮捕，并以其涉嫌强奸罪向法院提起公诉，虽经律师尽力辩护、调解，没有获得谅解书，仍被法院判处强奸罪名成立获刑四年。
案例二：刘某约其前妻的妹妹洪某见面吃饭，饭后洪某在刘某家中留宿并发生性关系。第二天俩人共用早餐后去外区县参加刘某亲属婚礼，午饭后俩人上刘某儿子的车，在车上发生争执，刘某因故先下车离开，洪某向刘某儿子索要赔偿未果，洪某下车后，刘某儿子趁机驾车离开。洪某遂给其母亲、儿子等亲属打电话哭诉，后报警。公安机关将刘某以涉嫌强奸罪刑拘，但检察院以事实不清证据不足未批准逮捕，洪某获得补偿后出具谅解书。公安机关仍以强奸罪向起诉科提请公诉，检察院起诉科退回公安机关补充证据，公安机关补充洪某患有癫痫病的病例，欲证实洪某系发病期间发生性关系，认为不论洪某是否同意均构成强奸罪。公诉机关经审查认为事实不清证据不足，遂作出不起诉决定书。
两个强奸案列，辩护律师均作无罪辩护，但判决结果大相径庭，一个有罪判决，一个无罪不起诉。
一、
上述案列共性是：1、发生性关系的事实均无异议；2、发生性关系当时“违背妇女意志”不明显，证据不足，因此在批捕阶段检方均未批捕；3、公安机关出具的起诉意见都是罪名成立、建议起诉，公诉机关审查意见非常重要。
二、
两个案件走向不同的分水岭------谅解书。案一的发案经过是丈夫发现，矛盾骤然升级，双方基于面子、保全家庭关系、维护名声的理由，对事实各执一词，导致民事赔偿方面的调解不能达成，被告方不能取得谅解。案二则没有配偶在中间形成障碍，双方顺利达成协议，被告方取得谅解书，双方均传递出信号，使办案人员相信这就是家丑不可外扬。
三、
两个案件的不同做法：案一在审查批捕阶段也是不批准逮捕而办理了取保受审，这说明检察院通过对案件审查认为是有问题的，不然对于暴力犯罪不可能不逮捕。而被告人在取保受审期间违反规定私自外出，不光置自身于险境，也成为女方上访的理由，所以被告方被逮捕收监了。
被告人在押还是取保候审在外，对是否构成犯罪并无实质影响，但是，对于一些似是而非的案件，特别是像“违背妇女意志”这种主观性非常强的法律适用，可能起决定性作用。当被告方被决定逮捕的那一刻，我预感到这个案子完了，检察院的态度已经发生了逆转。这个问题说来话长，涉及批捕权、起诉权、审判权的相互制约，简单说就是一般被告人被逮捕的，法院也顺理成章的作出有罪判决。这类案件只要有罪就没有缓刑的可能性。
案例二中被告方一直取保候审，不仅没违规，还办理了退休手续，积极地做好准备。检察院的退查提纲应该包含事发当天的通讯记录等等书证，用于证实性关系发生时的女方意志，而公安机关并没有提供；证人证言的采集一定注意程序和自愿性，特别是属于控方的证人，多打几个问号，能不用尽量不用，不宜将其推至控方和辩方矛盾中心，万一证人在诬赖到律师身上，更是吃不了兜着走了。辩方向公诉机关提供了一份录音资料，填补了公安机关不能提供通话清单的证据空白，也印证了我方“没有违背妇女意志”的辩护观点。提交被告人的前妻及岳母的证人证言，印证事发当晚给被害人打电话问其是否回家住，其说安排在同学家住的事实，最终使公诉人确定本案系家丑不可外扬的家务事，确信了违背妇女意志的证据不足，决定不起诉。
本期编辑 | 王翊乔
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