盗窃、诈骗（数额较大）的财物（未遂）能否入罪（附判例）

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盗窃、诈骗数额较大的未遂能否入罪

注：后附盗窃、诈骗数额较大（未遂）的有罪判例（判例由广东法纳川穹律所提供）

盗窃、诈骗数额较大的财物未得逞，能否认定犯罪，从法条规定上讲，认定犯罪似乎不成问题。但实践中由于盗窃罪方面有司法解释的因素，就一直产生争议，实践中鲜有这方面的有罪判例。本栏目认为，实践中这种情况一般不宜犯罪处理，如果有其他特殊情节，也可以认定犯罪处理。理由如下：（下文主要以盗窃罪为视角，诈骗罪可参照适用）

一、2013年的司法解释已明确规定“盗窃未遂，具有下列三种情形之一的，应当依法追究刑事责任”。1、数额巨大的财物。2、珍贵文物。3、其他情节严重的情形。从规定中我们可以解读，司法解释不是打击所有盗窃未遂的情况，必须是情节严重的未遂才可以，“盗窃数额巨大的财物和珍贵文物”实际上是“情节严重未遂”的二种化身，“数额较大的未遂”能否入罪处罚，取决于其本身是否构的上“情节严重”级别，如果没有任何特殊的情节，光是盗窃数额较大的财物为目标，那么可以直接纵向和解释中列举“数额巨大的财物为目标”进行比较，显然构不上列举的严重情节标准。

二、数额较大的未遂（无其他特殊情节），不入罪的依据是什么？有人认为司法解释把一般盗窃的数额较大未遂不作为犯罪处理，没有依据。司法解释这样规定，也是考虑应用了刑法第十三条“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定，认为没有其他特殊情节的，纯粹盗窃数额较大的未遂，是情节显著轻微，没必要犯罪打击，毕竟从客观上而言，被害人没有失去财物，又未造成其他后果。这从胡云腾、周加海、周海洋（均为最高人民法院）发表于《人民司法》2014第15期，《关于2013年盗窃司法解释》的理解与适用文章中也可以得到证实：1、是否对所有盗窃未遂均应追究刑事责任？起草过程中，曾有意见提出，根据刑法规定，对于盗窃未遂的，依法都应追究刑事责任，只是可以从轻、减轻处罚，仅规定对3种情形的盗窃未遂应当追究刑事责任没有法律依据。经研究认为，《解释》第12条第（1）款的规定并无不妥：如行为人仅以数额较大的财物为盗窃目标，最终未能得逞，通常可以认为其行为属于刑法第十三条后半段规定的“情节显著轻微危害不大”，依法不应作为犯罪处理，可由有关部门给予行政处罚，一律追究刑事责任不符合宽严相济刑事政策。

三、盗窃数额较大财物的未遂，在何种情况下应入罪？如前所述，数额较大的未遂必须被我们认定为严重情节，也就是司法解释列举第三种“其他情节严重的情形”的兜底表述才可以入罪。根据胡云腾、周加海、周海洋的《关于2013年盗窃司法解释》的理解与适用中指出：如综合全案，认为情节严重的，例如盗窃数额已接近数额巨大，且行为人在两年前又曾因盗窃受过行政处罚的，完全可以根据《解释》第12条第1款第（3）项的规定追究刑事责任。但实务中，我们可以将情况进行列举，比如可以参照解释的第二条中列举的作为“较大数额”减半的情节：（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；（三）组织、控制未成年人盗窃的；（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；（八）因盗窃造成严重后果的；（九）实践中发生的其他严重情形。

综上，纯粹的盗窃财物数额较大的未遂，而没有其他特殊情节的，根据盗窃罪的司法解释、最高法对司法解释的权威解读以及《刑法》第十三条的精神，是不应该入罪处理的。而对于有其他严重情节的，该情节可以从犯罪嫌疑人自身的角度、被害人的角度及引发的后果等进行实务考量，可以视情况进行入罪处罚。

最后，谈一下司法解释中“以数额巨大为目标”的未遂法定性幅度问题。不要看见“数额巨大”就认为是三年以上十年以下的区间，然后再根据未遂适用从轻或减轻处罚，我们认为这样是错误的。根据司法解释的表述来看，数额巨大的未遂是入罪的标准，它实际表述等同于兜底的“其他严重情节”，是“严重情节”的具体表现而已，所以刚构成盗窃罪应当在三年以下量刑。另外，如果在三年以上十年以下区间量刑，那么三年以下区间会是什么情况？这也会给无其他严重情节的数额较大未遂的入罪留下不该有的念想。

下附图：《人民司法》2010刊研究组的答复

诈骗数额较大（未遂）有罪判决

判决一：广东省广州市白云区人民法院（2015）穗云法刑初字第2615号

案情：2015年5月30日9时许，被告人陈某伙同同案人（均另案处理）经合谋后，到本市白云区龙归市场附近，共同向途经该处的梁某乙夸大出售药材的药用，诱骗梁向陈某借款人民币9000元以向陈的同案人购买廉价药材。后陈某随梁某乙回家取款，因梁的家属及时发现而未能得逞。

判决：被告人陈某结伙诈骗公民财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人陈某犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人陈某犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。判处被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。

判决二：广东省广州市黄埔区人民法院（2016）粤0112刑初1051号

案情：2016年5月25日下午，被告人赖某甲伙同赖某乙、“阿捞”（均另案处理）到广州市黄埔区荔联街埔北路附近，由赖某乙和“阿捞”负责物色对象并开一辆银色小轿车慢慢行驶，降低速度促使行驶在后的被害人许某驾驶粤A×××××号小轿车从该车旁边超车，被告人赖某甲负责骑自行车故意撞击被害人许某驾驶的小轿车并摔倒在地。随后，赖某乙负责接听电话充当被告人赖某甲家属与被害人许某谈赔钱私了事宜，以被告人赖某甲被撞受伤为由要求被害人许某支付医药费等费用共计人民币12000元，后因被害人报警而未得逞。

判决：被告人赖某甲犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。

盗窃数额较大（未遂）有罪判决

判决一：广东省河源市源城区人民法院 (2015)河城法刑初字第79号

案情：2014年10月4日凌晨3时许，被告人黄某甲来到河源市源城区华达北街附近的一出租屋门口，见该处停放着一辆天蓝色摩托车（车牌：粤P66216，价值人民币2080元），便拿出自制的工具盗撬该摩托车的锁，该摩托车的报警器鸣叫，被告人黄某甲即逃跑，后事主黄某乙将被告人黄某甲抓获。公安人员接报赶到现场后将被告人黄某甲控制。

判决：被告人黄某甲无视国法，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪（未遂），判处有期徒刑七个月，并处罚金1000元。

判决二：浙江省台州市路桥区人民法院(2006)路刑初字第183号

案情：2005年11月15日中午，被告人程东窜至其务工的台州市路桥区横街镇浙江大农机械有限公司中转仓库内，窃取黄铜做的1507A型高压清洗水泵缸体12只（价值人民币1797.6元），放置于该公司生产车间东北角空压机房屋顶上。

同月30日12时许，被告人程东又窜至上述仓库内，窃取黄铜做的1507A型高压清洗水泵缸体6只、1807A型高压清洗水泵缸体6只（共计价值人民币1937.4元），也放置于上述空压机房屋顶上，以伺机偷出该厂。

判决：被告人程东以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。被告人程东在实施犯罪过程中，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯予以从轻处罚。判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元。

判决三：广东省河源市源城区人民法院 (2014)河城法刑初字第345号

案情：2014年7月13日17时许，被告人王某某、高某某相约来到河源市源城区文化广场处盗窃财物。20时许，二被告人看见该广场舞台处一婴儿车上有一个手提包，遂盗得该包，发现包内一串摩托车钥匙，便商量用该钥匙将摩托车盗走。二被告人使用摩托车钥匙上的防盗器查找摩托车，在停车场处找到该部东力牌摩托车（价值人民币3100元），被告人王某某负责望风，被告人高某某准备盗走该摩托车时被被害人叶某发现并被当场抓获，后将被告人高某某移交给公安人员。后公安人员在源城区E域网吧抓获被告人王某某。

判决：被告人王某某、高某某无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。但由于意志以外的原因未能得逞，属犯罪未遂，对于未遂犯，可比照既遂犯从轻处罚。判决被告人王某某拘役四个月，并处罚金1000元。

判决四：广东省河源市源城区人民法院 (2015)河城法刑初字第48号

案情：2014年10月24日2时许，被告人谢某甲伙同肖某某、谢某乙、赖某某（均另案处理），经事先商量决定合伙盗窃后，窜至河源市高新区龙记大道边一出租房楼下对被害人黄某某停放在该处的一辆红色大运牌太子款男装摩托车（发动机号：C111XXXX，价值人民币4500元）实施盗窃。被告人谢某甲负责使用自制的开锁器及剪刀剪摩托车的电线，谢某乙、肖某某负责望风，赖某某负责用手机灯光负责照明，在电线剪断时被盗的摩托车报警器响起，被告人谢某甲等人遂逃跑，逃到龙记大道龙记铁路桥附近时被巡逻民警抓获。

判决：被告人谢某甲无视国家法律，以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，但由于意志以外的原因未能得逞，其行为已构成盗窃罪（未遂）。判处拘役五个月，并处罚金1000元。