朱庆育教授领读：「民法」一词的起源与意义变化 | 麦读学园

作者=朱庆育 浙江大学光华法学院教授

来源=《民法总论》 篇幅所限 注释已略

了解语词构形演化与意义流变，可为理解概念提供有益的历史视角。

(一) 西文

「民法」源于罗马法上的 ius civile。罗马私法曾被三分为 ius naturale (自然法)、ius gentium (万民法)与 ius civile (市民法)，其中，自然法适用于包括人在内的一切生物，万民法系人类一体适用的法律，市民法则是专属罗马市民的法律。

不过，这一分类未被罗马法贯彻始终。公元 212 年，卡拉卡拉大帝(Caracalla)一项法律规定，全部帝国臣民均得适用市民法。自此，万民法与市民法的界限逐渐烟消。

中世纪时，基督教会在与世俗王室的权力争斗中提出，不仅精神之剑，世俗之剑亦应执掌于教会之手。

教会法因而近乎全面控制世人生活。十一世纪，古罗马 corpus iuris civilis (市民法大全)重见天日，世俗法学家以之抗衡教会法，由此形成二元的法律结构。此时，ius civile 所偏重的，乃是与 ius canonicum (寺院法)相对的「世俗法」之含义。

随着教会法逐渐退出世俗领域以及市民阶级、个人主义观念的兴起，罗马法对欧洲社会的影响再次占据主导地位，ius civile 之称谓为许多国家所继受，如法语 droit civil、意大利语 diritto civile、德语 Zivilrecht (日耳曼词根的同义表达是 bürgerliches Recht) 等。同时，《法国民法典》(Code Civil)、《德国民法典》(Bürgerliches Gesetzbuch)、《瑞士民法典》(Schweizerisches Zivilgesetzbuch)、《意大利民法典》(Codice Civile Italiano)等莫不以此为名。唯须注意者，各立法例下，虽同以语词civil(Zivil)指称民法典，但用法略有不同：在民商分立的法德，民法典一般不包括商法规则；奉民商合一的瑞意，则将商法规则一并纳入其中。

(二) 中文

清季变法，曾出现「国律」「文律「民律」等不同语词，最终选定「民法」，通说认为，典籍无所本，系因袭日本的结果。

唯清光绪三十三年民政部奏请厘定民律称：「中国律例，民刑不分，而民法之称，见于尚书孔传。」

查《尚书孔传》释「咎单作明居」云：「咎单，臣名，主土地之官。作明居民法一篇，亡。」又《史记·殷本纪》：「咎单作明居。」马融注曰：「咎单，汤司空也。明居民之法也。」另查《荀子·王制》：「修堤梁，通沟浍，行水潦，安水臧，以时决塞，岁虽凶败水旱，使民有所耘艾，司空之事也。」显然，所谓「明居民法」，系明晓民众筑土安居之法之谓，典籍中的「民」「法」二字，甚至未尝构为一词，与今日所称「民法」，相去自是不可以道里计。

西法东渐中，日本率先接纳西方法律体系，并以汉字组合「民法」二字作为ius civile的对译语词。

唯翻译的具体途径说法不一。曾任《日本民法典》起草委员的富井正章称：「民法之名称，乃日儒箕作麟祥氏，翻译法兰西法典始用之。」

穗积陈重则称，「然问之于（箕作）博士，博士否认其为己所新创，乃沿用津田（真道）先生《泰西国法论》中所载之词。余遂问津田先生，先生答曰，该词乃荷兰语 Burgerlykregt 之新创译语。」（麦读介绍过穗积陈重：《法窗夜话》: 悠游在古今东西之间）

对此译名，张俊浩教授颇不以为然，讥之为「貌似神失，移桔变枳」的误译，理由是，ius civile 意为「市民法」，而「市民法」注入了「私法」「私权法」「市民社会的法」等诸多信息，一字之差的「民法」则将这些信息「差不多全给丢掉了」。

管见以为，日本这一「依字义直译」的译名虽然未必如何高明，似乎也不至于误译。

civis(Bürger)从古罗马开始，基本含义即是作为特定人群的「市民(城市居民)」，相应的，civitas(Bürgerrecht)特指「市民身份」或「市民权」，因而，罗马时期的 ius civile 实际上恰是典型身份立法的产物。这一传统，直到 1794 年《普鲁士普通邦法》依然得以延续。邦法将国民区分为农民身份(Bauerstand)、市民身份(Bürgerstand)与贵族身份(Adelstand)三种类型，分别予以不同的权利。

潘德克顿法学(Pandektenrecht)以 bürgerliches Recht 指称 ius civile，同时将后者身份立法的含义去除，伯默尔(Gustav Boehmer)指出：

bürgerliches Recht 并不是专门适用于依出生或职业身份而确定的「市民」或其社会阶层的法律，它不过是如同其他众多流传至今的法律术语，系罗马法术语的借用，自拉丁语词 jus civile 翻译而来。在古罗马的演进中，这一概念早已失去与特定「身份」的关联。

就此而言，以「市民法」作为对译语词固然贴近 ius civile 的罗马原意，但原意中的身份立法含义亦可能被一并带入。

无论「民法」之表述源自何处、与本义的差距有多大，既已约定俗成，自不必推倒重来，况且，起源于罗马的 ius civile 在社会变迁中，含义本非一成不变。对于理解概念，比语词选择更重要的，是概念如何实际使用。不过，张教授的批评虽稍严苛，所传达的市民社会与政治国家分野的观念，以及在此背景下对于私权神圣的尊崇，却无疑是切中肯綮的。

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