从司法案例看《反不正当竞争法》第二条之适用边界及违反“商业道德”的辩证认定

自由竞争和公平竞争是市场经济的两个基本法则，二者各有侧重，互为平衡。由于市场竞争的开放性和激烈性，必然导致市场竞争行为方式的多样性和可变性。《反不正当竞争法》作为管制市场竞争秩序的法律，不可能对各种行为方式都作出具体化和预见性的规定，因此，在具体案件中，人民法院可以根据《反不正当竞争法》第二条的一般规定对非类型化的的市场竞争行为予以调整，以保障市场公平竞争。

然而，其适用一旦泛化，也可能演变为干预自由竞争的“隐形之手”。虽然人民法院可以适用《反不正当竞争法》的一般条款来维护市场公平竞争，但同时应当注意严格把握适用条件，以避免不适当干预而阻碍市场自由竞争。在越来越多的司法裁判案例中，均明确《反不正当竞争法》第二条中的“商业道德”应当是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，不能仅从单方立场来判断，需要根据特定商业领域和个案情形具体确定，特定行业的一般实践、行为后果、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。

1、 《反不正当竞争法》第二条的适用条件

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称“《反法司法解释》”第一条明确规定，“经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。”

根据上述司法解释的内容，《反不正当竞争法》第二条可视为不正当竞争行为的概括性规定，对于非类型化的不正当竞争行为，在确有必要时可按照该条的原则性规定予以认定。具体而言，需要同时符合以下要件时方可适用该条款：

1、经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益；

2、不属于《反不正当竞争法》第二章明确列举的行为（混淆行为、商业贿赂、虚假宣传、侵犯商业秘密、不当有奖销售、商业诋毁、强制交易及滥用优势地位等）；

3、不属于《专利法》、《商标法》、《著作权法》等专门规定所规制的行为。

在“变身漫画特效”不正当竞争纠纷案中，北京知识产权法院认为，反不正当竞争法第二条规制的不正当竞争行为应明确系属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外的情形。法院认为著作权法意义下的创作行为应当体现人的思想、感情和个性，而非简单的漫画成像，故案涉人工智能模型结构和参数不应属于著作权法保护的个体，并最终认定被诉行为构成不正当竞争行为，该案成为网络不正当竞争保护的典型案例。

从以上规定及案例可以看出，《反不正当竞争法》第二条主要适用于一些非传统的新型不正当竞争行为，在无法通过专门法得到保护的情况下方可适用。凡是法律已经通过特别规定作出穷尽性保护的行为方式，不宜再适用《反不正当竞争法》的一般规定予以管制。

2、 《反不正当竞争法》语境下“公认的商业道德”之认定

《反法司法解释》第三条明确，《反不正当竞争法》第二条所规定的商业道德，即特定商业领域普遍遵循和认可的行为规范，人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿、对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。

在竞争法领域赫赫有名的“海带配额案”中，原告山东食品公司曾经长期、稳定地获得对日出口海带配额，因此，对于山东食品公司而言，未来的海带配额，是可以合理预期获得的商业机会，属于《反不正当竞争法》保护的法益。被告马达庆曾是山东食品公司负责海带出口业务的经理，在2006年底离职，并在离职前3个月筹划设立了被告圣克达诚公司，该公司于2007年2月取得威海的全部海带出口配额，原告山东食品公司因此失去威海海带对日出口配额。

最高人民法院审查认为，适用《反不正当竞争法》第二条的原则规定认定构成不正当竞争的前提是，该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和公认的商业道德而具有不正当性或者可责性。《反不正当竞争法》所要求的商业道德必须是公认的商业道德，是指特定商业领域普遍认知和接受的行为标准，具有公认性和一般性。原告山东食品公司确实失去了可以合理预期的海带配额，但并非只要是受损害方即可获得救济，还需要进一步论证“行为的不正当性”。马达庆的所作所为可能并不合于个人品德的高尚标准，不应该得到鼓励和提倡，但这并不当然意味着他作为一个经济人同时违反了诚实信用原则和公认的商业道德。在不负有竞业限制义务的情况下，企业的一般劳动者在职期间筹划设立新公司为离职后的生涯做准备，属于市场常见现象，法律上对此行为本身也无禁止性规定。职工在工作中掌握和积累的知识、经验和技能，除属于单位的商业秘密的情形外，构成其人格的组成部分，职工离职后有自主利用的自由；在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，劳动者运用自己在原用人单位学习的知识、经验与技能为其他与原单位存在竞争关系的单位服务的，不宜简单地以《反不正当竞争法》第二条的原则规定认定构成不正当竞争。

3、 审慎适用原则：裁判文书应充分说明适用《反不正当竞争法》第二条的理由

裁判文书能否真正为公众所接受，核心在于说理。裁判文书说理直接体现为说明与案件相关的法律规范的准确含义和意义，间接体现为使当事人和公众知晓相关权利、义务及责任的内在法理依据，是将裁判结论的形成过程外化于裁判文本的现实表达。

如上所述，在《反不正当竞争法》第二条的适用具有诸多前提条件的情况下，法院应当在裁判文书中对此作出充分、细致的说理。然而，目前，我国裁判文书说理长期以来的缺陷并未得到明显改善，集中体现为在部分裁判文书中说理不充分，缺乏法官心证形成的推理过程，进而使判决的公信力和接受程度大打折扣。《反不正当竞争法》第二条作为原则性规定，其在个案中的具体适用情况往往差异较大，最高人民法院发布的指导性案例也仅能起到参照作用。法官在裁判文书说理中处于主导地位，但不能将案件当事人作为被动接受者，裁判文书的说理应是法官和当事人互相交换信息和意见，使案件事实不断趋于清晰，最终形成法官内心价值判断的过程。为此，要提高判决的可接受性，就更应强化裁判过程的说理性，不仅在于增强裁判文书的公信力，还在于提升社会公众对司法裁判的认同感，本质上表达的是对当事人诉讼权利的尊重，从而从整体上帮助法官作出合理的判决。