比特币：监管分岔的花园小径

（原标题：比特币：监管分岔的花园小径）

提要：监管部门的视野和格局也是国家竞争力的一部分。比特币作为一项不可逆转的发明，真实在人类世界中存在。监管风暴下，交易平台关闭，中国虚拟货币市场何去何从？

徐凯/文

9月14日至15日，中国三大“虚拟货币”交易平台比特币中国、火币网、OKCoin先后宣布停止接受新用户注册，并将停止“虚拟货币”交易，最晚者将于10月31日前停止所有“数字资产”交易业务。

至此，中国政府这一轮强监管两大“杀手锏”已全面落地：全面禁止境内代币发行融资业务（即ICO）；全面禁止境内平台“虚拟货币”兑法币、“虚拟货币”之间的交易业务；

监管强势，将根本改造境内“虚拟货币”有关产业的面貌。本文以比特币为例，从“虚拟货币”的技术特征和法律定位入手，探讨监管部门面临的选择、对应的风险考量和社会成本。

比特币简史

比特币作为一种去中心化的“虚拟货币”，在没有任何政府、机构、平台背书的情况下，从极客的社群中诞生之后，实现从0到1的跨越，终于使得各国政府也不得不正视其存在。

要理解比特币，我们需从头来看货币的性质。

货币是人类交易的媒介，同时具有价值存储和记账单位功能。人类一开始的货币，是在漫长经济活动中自然选择的实物货币，在经典经济学教科书中被称为商品货币。

随着人类经济活动的进一步扩大规模，商品货币储量有限、不易开采等特性逐渐成为经济发展的掣肘。

这时，由政府（或者准政府机构如美联储）发行、基于国家信用的法定货币登场，由于其特点是基于国家信用创造货币，信用可以按照人类意愿扩张或者紧缩，更适宜现代经济发展，也更便于政府通过货币发行控制经济体系，制定宏观政策和货币政策，因此法定货币逐渐取代商品货币成为最主流的货币。现代政府也因此垄断了货币发行权，这项权利称为国家铸币权。

法定货币的发行，依赖于行使国家铸币权的中央银行。这是一个中心化的设计，也是一个伟大的制度创新，人类的货币体系不再受限于物理世界贵金属的开采量，而是代表国家意志的机构决定数量、流通对象。

但使其担任货币功能的是以国家信用为担保，一旦国家信用不再得到受众认可，法定货币体系将崩溃。近年在津巴布韦、智利等国都上演过法币崩溃。

与法定货币不同，比特币之所以流行，完全是基于社群对其底层技术和社群文化的认可。依赖于非对称加密、椭圆曲线算法、哈希等密码学技术，比特币的可靠性在密码学专家和程序员社群中获得共识，从而以整个经过密码学技术保证的社区信用来替代国家信用。

相对于法定货币，比特币的初衷是建立一个去中心化的支付体系。比特币的设计者中本聪在白皮书《比特币：一种点对点的电子现金系统》中直言，该系统目的就是取消包括金融机构在内的任何一家中心化平台，建立“基于密码学而非信用，使得任何达成一致的双方，能够直接进行支付”的电子支付系统。

因此比特币和监管部门之间的冲突是根植于比特币的设计之中，不可避免。

挑战铸币权

虽然我国《宪法》并未明文规定，但货币发行权作为一项中央政府权力，得到学理公认。

《人民银行法》第24和45条提到任何单位和个人不得印制、发售代币票券，以代替人民币在市场上流通。其中 “代币票券”，应当理解为法定货币之外任何试图人为创造流通货币的情形。

《人民银行法》制定于1993年、修订于2003年，并未预料到数字货币的情形，因此并未予以界定。但从立法解释的角度，该法实际上确立人民币是唯一法定货币的地位。

中国人民银行等五部委《关于防范代币发行融资风险的公告》将ICO定性为涉嫌非法发行代币票券，即是基于这一理解。值得一提的是，国务院曾经将超市和商场发售的购物卡和预付卡作为“代币票券”严厉打击，直到2010年《非金融机构支付服务管理办法》和2012年商务部《单用途商业预付卡管理办法（试行）》对单用途和多用途预付卡纳入监管为止。

美国政府近年来在货币发行权的问题也遭遇过直接挑战。2007年，一位前造币厂的厂长建立起名为“废除美联储和税收法全国组织”，发行“自由美元”，声称和贵金属直接挂钩，发行大量纸币，铸造了几百万的硬币。

该案由联邦检察院起诉，被告以铸造相像的美元硬币并流通而获罪，而并非因发行私人货币。这是因为美国宪法并未明确将货币发行权赋予联邦政府，美联储本身也是一个执行公共功能的私人组织。在美国许多州，社区制造、发行纸币或者类似于代币票券是合法的，并且近年来有流行趋势。

无论是中国购物卡，还是美国 “自由美元”，都是区域性、传统意义上的代币或者票券，并未形成全球性的流通，很难说真的有取代法定货币的能力。然而，比特币改变了这一切，全世界政府的货币发行权都受到挑战。

比特币定性

中国监管部门认为比特币是且仅是一种特定的虚拟商品。2013年12月5日《人民银行等五部委发布关于防范比特币风险的通知》中明确表态，比特币作为“特定的虚拟商品”，不具有与货币等同的法律地位，不能且不应作为货币在市场上流通使用。

这一定性有如下几重潜台词：

1. 比特币是合法的商品或者资产。其本身并未被监管禁止，监管只是要控制它的功能、定位和流通能力，不让其发挥货币作用。

2. 比特币不能充当货币的任何功能，境内主体不能支持比特币作为支付手段；境内金融机构不能提供比特币登记、交易、清算、结算等服务。

3.还隐含着一个论断是，比特币也不被认可为“证券”，不能按照证券法律监管，因此境内场内交易平台必然只能关停。

从监管部门的立场考量，之所以如此定性，是因为一方面比特币本身蕴含着多种可能性，不能贸然宣布其为非法资产；另一方面，监管部门看到的风险是对金融秩序的冲击。

比特币不受任何中心化平台或者机构控制，意味着传统的监管手段对比特币无效或者作用有限，监管无从通过传统商业银行等中间机构监控比特币的流通。这意味着反洗钱机制、资本项目管制的失灵。

国家铸币权也可能被认为受到了挑战，一旦虚拟货币大量流通并被接受，法定货币的垄断地位得不到保证，政府对于经济的控制能力将被削弱。

对于比特币的法律定性，各国政府都不尽相同，有的承认其为数字货币，有的如中国政府将其定性为商品或者资产，也有的宣布其为非法从而完全禁止。

欧洲国家普遍对其持有相对宽容的态度。据中国政法大学互联网金融法律研究院报告，2015年，欧洲中央银行发布报告，将虚拟货币定义为“一种价值的数字表现形式，在某些情况下可以成为货币的替代物，但目前不是完整意义上的货币”，即有限承认比特币作为货币的定位。德国政府也于2016年8月认可比特币作为一种“货币单位”和“私有财产”，并对此进行征税。意大利政府对此持有相近的态度。

日本也是对比特币态度相对宽松的国家。据巴比特网站，今年4月，日本政府修订了《资金结算法》，承认比特币是一种合法的支付方式；今年8月，日本金融厅（FSA）透露大约有50家比特币交易所已向该机构提交了注册文件；Bic Camera，Air Regi，乐桃航空等公司也先后宣布了对比特币支付的支持计划。值得一提的是，在中国全面禁止境内交易所业务后，日本比特币交易量跃居全球第一。

也有国家持有严厉禁止的态度。据《南方日报》总结，这些国家目前包括俄罗斯、冰岛、玻利维亚、厄瓜多尔、吉尔吉斯斯坦和越南等几个国家。但不能排除包括俄罗斯在内的这些国家今后会改变态度。

ICO监管

ICO，即代币发行融资，是指融资主体通过代币的违规发售、流通，向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”。中国监管部门明确宣布这是违法行为。

2017年9月4日中国人民银行等六部委在《关于防范代币发行融资风险的公告》中，明确禁止ICO，将之视为违法犯罪行为。

中国人民银行认为，ICO本质上是一种未经批准非法公开融资的行为，涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动，本公告发布之日起，各类代币发行融资活动应当立即停止。

这意味着，央行等六部委严厉打击ICO代币融资。不搞沙盒监管，不搞合格投资人准入，不纳入证券监管体系，而是完全禁止。从其立场理解，境内ICO极不规范，大部分项目的代币不是基于区块链本身的需要，而是仅为了迅速上线交易所抛售牟利。

因为不受监管，一旦投资人血本无归，政府面临非常大的道德责任，而对其建立监管体系则需要监管部门理解并能信任其底层技术，非一日之功，因此一禁了之。

然而ICO作为一种融资发明，确实能帮助真正基于区块链技术的初创企业获得融资，这些企业在传统的融资模式下获得融资相对困难。

对于ICO，外国政府也有纳入监管的倾向。如新加坡金融管理局对ICO按照证券和期货法进行监管，要求发行人按照规定上报和等级招股说明书；美国证券交易委员会在针对（DAO代币，一种虚拟货币，通过ICO发行）的一份调查报告中，将其定义为“证券”，受到美国相关证券法律的规制。

监管部门的视野和格局也是国家竞争力的一部分。“世界的历史是模式的竞争”（钱钟书语）。单个国家监管部门的态度，不能决定比特币及相关虚拟货币的命运，作为一项不可逆转的发明，其已真实在人类世界中存在。

但监管的态度，确实会左右一个国家或者地区在这个领域的竞争力。一个可供对比的例子是VIE。从客观的历史发展过程而言，如果不是监管部门对于律师设计的这套绕开外商投资管制的技术手段的宽容，中国互联网行业也不会迎来如今蔚为壮观的局面。

作者为北京律师，编辑：王敬恺

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