超级监管来了吗？

（原标题：超级监管来了吗？——对两个文件的学习体会）

（图片来源：IC Photo）

【超级平台】

陈永伟/文

10月29日，国家市场监管总局发布了两份文件，一份是《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》，另一份则是《互联网平台落实主体责任指南（征求意见稿）》（以下分别简称 《分类分级指南》和《责任指南》）。尽管没有做任何事先的宣传和预热，但两份文件挂出之后，很快在朋友圈刷屏，关于它们的各种猜想和评论也纷纷出现。有的报道评论说，这是中国版的“守门人”制度；而有的报道则认为，这是平台领域最强监管到来的一个信号。

作为一名平台经济的研究者，我第一时间学习了两份文件，并就其中的部分内容请教了一些相关的专家，由此形成了一些体会，但同时还有不少疑问。将这些体会和疑问放在一起，就成了这次的专栏。

为何出台两个文件

任何的法律、法规、政策的出台，都有其本身的背景，也有其需要达到的目的。那么，这两个文件出台的背景是什么？两者要达到的又是怎样的目的？这还要放到促进数字经济发展这个大框架下面来看。

我们知道，中国经济已经从高速增长阶段转向高质量发展阶段。在高质量发展阶段，数字经济将是支撑发展所需要的重要引擎和动力。和传统经济不同，数字经济下的企业很多是以平台的形式组织起来的，尤其是一些大型平台，更是整个数字经济运行的中枢和纽结。因此，要发展好数字经济，就必须保证平台的规范发展。

不过，平台是一个新事物，在很长时间内，人们对其规律都所知甚少，因此监管部门出于稳重的考虑，都采用了“让子弹飞一会儿”的态度，尽可能对平台的发展给予了宽松的环境。在这种宽松的监管环境下，我国的数字经济得到了高速的发展，一大批大型平台企业迅速崛起。但是，这种宽松的监管也带来了相应的副作用。作为新生的巨头，大型平台崛起之后与众多利益相关者发生了很明显的利益冲突，产生了很多矛盾。一些平台甚至开始利用自己手中的市场力量压榨消费者，打压竞争对手。这些问题，都在社会上产生了很不好的影响。作为回应，政府开始转向严监管。事实上，从去年下半年的“平台反垄断风暴”开始，这种严监管的态势就一直在持续。

应该说，随着行业的发展，监管从宽松转向严格并不是什么新鲜的事情，现实中的很多行业都经历过这样的一个过程。但对于平台来说，却有不少特殊之处。在传统条件下，我们要说明白一个企业属于什么行业是很容易的，对应的监管也就自然归口到相应的行业主管部门。但是，平台都具有多边市场的属性，它们大多会同时在几个市场上进行经营，这时，要说明白它们属于哪个行业，应该归哪个部门管就很不容易了。

记得几年前，我和一个平台企业的从业者交谈。在被问及到他的单位应该归哪个部门管理时，他对我苦笑着说：“我们倒是希望有个‘婆婆’，但坦白来讲，我们也不知道哪个是！”在宽松监管时期，这其实并不算是什么问题，因为在这个阶段，所有部门都不想来作为监管的执行者。但到了严格监管阶段，情况就变了，很多平台一下子从没有“婆婆”变成了有很多“婆婆”。而每一个相关的监管部门为了体现严监管的精神，都会出台一个或几个规范性的文件。这些文件、规定加在一起，往往内容繁多，其中的很多内容甚至可能有彼此矛盾之处。对于企业来说，这就会无所适从，而要进行合规则会变得十分困难。

在这样的背景下，很多平台企业都希望有一份综合性的指南把所有文件的精神提炼出来，告诉它们究竟可能被谁管，平时应该做什么，不应该做什么。在很大的程度上，《分类分级指南》和《责任指南》其实就是对企业以上诉求的一种回应。其中，《分类分级指南》可以帮助平台企业更好地定位自己所处的行业，了解自己可能会受到哪些部门的监管；而《责任指南》则可以帮助企业了解自己应该履行的责任和义务。

超级监管已经来了吗

在两个文件上线后，不少人将其解读为“超级监管”到来的标志，认为这会给平台、尤其是超大型平台带来很多额外的责任和义务。理由有二：一是在文件当中，给出了大量平台需要承担的责任，其中有很多责任甚至是欧美都没有的；二是文件对超大型平台给出了尤其多的责任，把诸如不允许自我优待、开放生态，允许互操作等在反垄断领域颇有争议的问题都直接列为了超大型平台所应当履行的责任。

在我看来，这两个理由似乎都还是有待商榷的。

先看第一个理由。诚然，在《责任指南》中，确实对平台给出了很多的责任和义务，其中有很多的责任，如“劳动者保护”、“特殊群体保护”、“环境保护”等，都是在国外的同类文件中没有的。咋看之下，这确实是给中国的平台凭空增加了很多的责任，带来了很多额外的合规负担。但如果仔细查一下相关部门出台的文件，就会知道其实其中的相当一部分是对这些文件的复述，而不是新创设。

举例来说，《责任指南》的第三十二条“环境保护”是受诟病较多的一条。很多人不解，我就做个平台，怎么会和绿色环保这些事情扯上关系呢？但事实上，这一条的精神其实已经在相关部门的文件当中体现了。例如，商务部于今年年初发布的《关于推动电子商务企业绿色发展工作的通知》就对电商平台的绿色电商问题进行了规定，而原食药监总局（现已并入市场监管总局）于2017年发布的《网络餐饮服务食品安全监督管理办法》也对外卖平台在外卖包装上的环保问题进行了相关的规定。这就说明了两个文件中规定的“环境保护”责任更多是对已有责任的一种重复，而不是创设。

这里值得注意的一点是，《责任指南》当中提到的责任和义务并不是针对所有平台而言的。事实上，很多的责任是局限于某一类，或者某几类的平台。例如，环保的相关责任可能就主要集中在商品销售和生活服务等几类平台上，而其他类型的平台（如金融服务平台等）与它的关系则相对较小。

有一些人还比较困惑，为什么很多责任在《责任指南》里出现了，但例如欧洲的《数字市场法》，以及美国最近关于平台的几个法案当中却都没有提到类似的问题，这是不是意味着我国给予了平台太多的责任？个人认为，这种对责任的划分不同，主要是由于两份文件的宗旨和欧美立法目标之间的差异导致的。

事实上，尽管在媒体的宣传中，欧洲的《数字市场法》以及美国的几个法案都是管平台的法，但它们管的并不是平台的所有方面。从严格意义上讲，这些法律都是竞争法，因此它们的关切点主要是集中在竞争领域。至于其他的一些责任，如果其本身和竞争没有太大的关系，那么它们自然不应该在竞争法当中作出相应规定。而相比之下，《分类分级指南》和《责任指南》的出台更大程度上是为了整合与平台相关的各种责任，为平台企业提供参考，因而其涉及的责任当然会比欧美的相关法案当中要多一些。

再看第二个理由。粗看之下，《责任指南》确实对很多在反垄断等领域尚有争议的问题直接作出了规定，联想到文件是由市场监管总局发布的，这似乎暗示了超大型平台或许会遭遇到更多反垄断的合规义务。但如果我们细读一下条文，就会发现其实《责任指南》的规定对这些责任其实是给出了很多的限定。比如，《责任指南》在涉及到比较有争议的第三条，即互联互通责任时，专门在最前面加入了限定语“在符合安全以及相关主体权益保障的前提下”，这意味着在类似的争议中经常被用来作为抗辩理由的安全问题依然可以被适用。而在《责任指南》的第三十五条，更是给出了可以不履行相关主体业务的三条变通理由，而从精神上看，这几条理由是和反垄断法中有关违法行为的抗辩理由有较高的一致性的。从这个意义上看，《责任指南》虽然对很多争议的问题给出了一些看法，但并没有直接就给出某些行为究竟是合法还是违法的观点。从最大限度上看，它至多是调整了一下关于行为合法性的预设，影响了一下举证责任的分配而已。

除了以上两点，更需要重视的是《分类分级指南》和《责任指南》这两个文件的性质。事实上，它们在规定平台义务的同时，并没有规定执行机关，也没有规定不遵守责任所可能受到的惩罚，这和欧美的相关立法中，对违法行为动辄要处以全球营业额百分之十到二十的做法绝不可同日而语。因而，从性质上看，这两个文件在更大意义上应该是两个倡导性的文件，或者说是“软法”，而不是那种具有强制力的硬性法规。至于在这两个文件的基础上，后续会不会继续出台什么进一步的硬性规定文件，目前还尚不可知。但如果仅从这两个文件看，它们应该还不能被算作是“超级监管”来临的标志。

中国版的“守门人”制度？

在关于两个文件的讨论中，有不少人将这两个文件和欧美倡导的“守门人”监管相提并论，认为这是中国版的“守门人”制度。我个人一开始也是这么认识的，但在仔细阅读之后，我的观点有了些许变化。现在，我更加倾向于把这两个文件视为是对于各部门关于平台责任的一个汇总和整合。

从理论渊源上看，“守门人”理论的引入其实是对现有竞争法的一个补充，它的初衷是要为在现行的反垄断框架下比较难考察市场支配地位，比较难以判定行为合法与否的情况另外找一个规制的标准，并且把规制从传统上的事后转向事前。尽管在立法的推进过程中，包括对守门人的认定标准，守门人应当承担的义务等内容都根据现实进行了很大的调整，但从总体上看，这个制度作为一个竞争法的制度，特征还是相当明确的。也正是这个原因，这个制度就可以比较好地融入到现有的竞争法体系当中去。

反观《分类分级指南》和《责任指南》，我们不难发现它们所涉及的内容其实已经超出了竞争法的范畴，而带有更为浓厚的行业监管色彩。《分类分级指南》自不用说，它本身就是对平台进行了分类，如果不出意外，这种分类或许会成为后续行业监管的一个重要依据；而在《责任指南》当中规定的很多责任，也带有很明显的行业监管色彩，这些特征都是和作为竞争法制度的守门人规则完全不同的。

从某种意义上看，这或许体现出了我国政府管理平台的一个思路，但与此同时，这种设计或许也会带来一些执行上的麻烦。从理论上讲，这些本来应该归属于行业监管的内容，自然应该交由各行业主管部门去执行，但是文件是市场监管总局出的，它显然也应该要对文件的执行承担责任。在这种情况下，如何划分好行业监管和竞争监管之间的边界，如何协调好各部门之间的关系，恐怕会成为一个有待研究的问题。我想，关于这个问题，或许是应该在后续的文件当中加以明确的。

关于对文件改进的一些思路

说完了学习两个文件的体会，下面说几点可能的改进思路——既然两个文件都冠以“征求意见稿”之名，这些思路也就权当是个人提出的一些建议吧。

第一，对于平台的功能分类，应该更加考虑其和现有法律，以及监管体系之间的衔接性。

在过去几年中，我们已经熟悉了“平台”这个词。一谈到某个监管政策，就觉得是针对所有平台的。但事实上，不同平台之间的差异是巨大的，电商平台和即时通信平台之间的差别，甚至要比电商平台和自营电商之间的还要大。在这种情况下，笼统谈监管平台，其实是没有意义的。我想，这就是现在要进行平台分类的最主要原因。

根据《分类分级指南》的精神，平台被分为了六类，分别是网络销售平台、生活服务平台、社交娱乐类平台、信息资讯类平台、金融服务类平台，以及计算应用类平台，而进行这种划分的主要标准是平台所连接的对象究竟是什么。在我看来，如果这是一个纯粹的学术划分，那当然是没有问题的。但是，如果将它们作为未来监管的一个分类指标，这个分类可能就有一些可以改进之处了。按照现在的做法，平台在互联网条件下发展出来的新业态都是被作为传统的业务在互联网条件下的延伸来看待的，因此它们也就自然归口对应的传统业务的主管部门进行监管。考虑到这种惯例，在按照功能划分平台业务的时候，是否可以考虑直接按照和传统业务对应的标准来进行划分？这样做既符合现有的观念，又可以在监管问题上和现有的体系实现无缝连接。

另外就是和现有法律之间的衔接。在分类标准出台后，很多媒体就开始解读这个分类的用处。其中有一家媒体对此的解读是，这或许会为反垄断的相关市场分析提供参考。我想，产生这个判断的原因，或许是因为《分类分级指南》是由市场监管总局发布的，而总局正好也是反垄断的执法机构，因此人们很自然地就把《分类分级指南》和反垄断结合起来了。但在我看来，这一点或许是有待商榷的。在现实当中，反垄断的相关市场划分是有一套严格的分析程序，以及规范的分析方法的，并且在不同的案例当中，它和根据行业，或者其他分类的标准都会存在比较大的差异。如果简单地用行业分类，或者其他标准去界定反垄断的相关市场，则会对分析带来很大的误导。从这个意义上看，我不认为《分类分级指南》应该是为反垄断服务的，而从现在的文本上，我们似乎也没有看到总局试图这么做的证据。但尽管如此，我觉得在后续的可能修改中，如果可以加入一些说明，确切地说明一下这个标准和反垄断，或者其他相关的法律问题之间的关系，或许将会更为可取。

第二，在关于平台的规模分级上，或许可以采用更为审慎的态度。

从现在欧美等各国的实践看，在平台的分级上大多采用了“二分”的思路。例如，欧盟是把平台划分为了“守门人”以及非“守门人”，美国是把平台划分为了“主导平台”和“非主导平台”。而《分类分级指南》采用的则是“三分”的思路，将平台划分为了超级平台、大型平台，以及中小平台三类。这两种分级的标准都有各自的利弊——“二分”的分级标准比较简单，涉及的企业数量相对较少，并且比较稳定，因此比较有利于持续的监管需要。而“三分”的分级标准则显得繁琐一些，涉及的平台数量会更多，并且“大型平台”可能会随着时间的变化出现比较多的变化，这可能会给监管的稳定性造成一定的麻烦。但相比于“二分”法，它的好处就是可以更好地根据不同的平台来选择监管政策，从而让监管更为灵活地适应现实需要。从这个角度看，究竟选择何种思路来分级，应该是需要和相应的监管政策相匹配的。

不过，至少从现在的两个文件看，我并没有看出采用“三分”法分级的优势。事实上即使是在同时出台的《责任指南》中，用到的一个分级概念也只是一个“超大型平台”，而这个概念又是和《分类分级指南》中的“三分”思路不一致的。我看在一些解读中，将“超大型平台”理解为“超级平台”和“大型平台”的统称，但仔细比较一下，这个观点似乎也不是很对。在《分类分级指南》中，都把业务的多样性作为了分级的一个主要标准，但《责任指南》则没有强调这一点。从这个意义上看，似乎同时出台的两个文件之间都没有很好匹配，这就不得不让人对为什么要“三分”产生了疑惑。

当然，关于平台的分级，还有一些其他的问题。比如，同一个大企业经营着几个平台，那么我们是将这个企业认定为是同时具有几个业务的平台，还是经营着几个不同业务平台的企业来看待？这种观点的不同，也会在很大程度上影响监管的取向。举例来说，如果腾讯或者阿里收购了某个小平台，这个平台显然是属于大企业的一部分的，但与此同时，它又是在很大程度上业务自治，需要自己负担盈亏。那么，在这个时候，这个小平台究竟应该怎么定级？

此外，《分类分级指南》的标准主要还是参考活跃用户、市值等标准来划分的。但事实上，不同主营业务的活跃用户数的意义是完全不同的。从这个意义上讲，在对平台分级的同时，是否也应该考虑一下对于主营业务的分类？

第三，一些针对超大型平台的责任，或许还需要进一步斟酌考虑。

在《责任指南》中，对于平台，尤其是超大型平台的责任做出了很多的规定。从一般意义上看，出于“能力越大，责任也越大”的考虑，让超大型平台多承担一些额外的责任也是理所当然之事。不过，对于其中的某一些责任，或许还需要进行一些斟酌。

举例来说，自我优待问题是现在国内外讨论平台竞争和治理问题的时候经常被提及的一个话题。在国外的很多立法当中，都有人主张将自我优待列入被禁止的内容。但是，对于这种观点，也有很多人反对，因为自我优待本身就是一个很模糊的词汇，如果完全禁止了所有意义上的自我优待，那就可能同时取消了平台进行自身建设的积极性。尤其是对于某些并不依靠平台本身业务盈利，只将其作为一个导流渠道的平台而言，这种打击是巨大的。正是因为这个原因，所以到目前为止，欧美关于禁止自我优待的设想都还停留在法案的层面，没有获得最终的通过。

而从司法实践上看，很多和自我优待相关的案件在审理的过程中所援引的理由也都刻意回避了自我优待。从这个意义上看，在《责任指南》当中，将这样有争议的责任写入，究竟是否妥当，恐怕还需要考虑。除此之外，类似第三条中提到的“互操作”等概念，在实际当中都有非常广的涵义。《责任指南》当中强调互操作，究竟要到哪一个层面？这一点恐怕还需要明确一下，否则就会凭空给人们增添很多的困惑。

除了以上这些关于内容的看法外，我觉得更重要的一点就是要对两个文件的落地办法做一个后续说明。相比于文件本身的内容，它们怎么落地其实是更为重要的。现在很多人都对文件的落地方式表示了关注，也有不少人表现出了一定的疑虑。在这样的背景下，作为文件的发布者，市场监管总局应该尽快给出相应的解释，从而避免一些不必要的疑问。

一些随想

写到这里，本来已经是可以结束本文了，但在收笔之前，我突然又想起《分类分级指南》和《责任指南》这两个文件出台的那天早上，大半个朋友圈都在争相讨论脸书改名Meta的盛况，不禁感叹，就在几年前类似的讨论我也见到过，只不过那时讨论的主题叫做“平台”，而现在的主题被换成了“元宇宙”而已。

不知道是不是由于人的天性，一个新事物出现的时候，它总是会被人们寄托太多的期许。例如去中心化、消除人与人之间的不平等、实现人们跨时空的无障碍交流、促进人们跨时空的协作……所有这些现在用在元宇宙上的形容词，当年也都一样用在平台身上过。

基于这些美好的期许，人们也通常会号召对于新事物以更多的宽容，在政策上给予更多的包容和支持——过去几年中，对于平台的宽松监管，很大程度上就是基于这样的理念。但是，现实却常常不如人们所愿。实践证明，平台经济并没有成为人们想象当中的乌托邦。在短短几年内，一部分大型平台就将人们给予它们的信任转化为了巨大的市场力量，并反过来用这些力量来攫取消费者利益、遏制竞争。所有的这些，都让当初对平台寄予厚望的人们大失所望。而正是在这种认识的转变之下，对于平台的监管才在很短时间完成了由松到紧的急速切换。

想起几年前在一个学术会议上，诺贝尔奖经济学奖得主梯若尔曾对与会人员说：“平台千万不要拒绝一些善意的监管要求。如果它们这么做了，那么在未来将会招致更严苛的监管。”当时，很多人对此都不以为然，但现在回过头看，却不得不佩服他老人家的先见之明。

由此，我不禁疑惑，对于元宇宙，或者其他可能带来重大变革的新事物，我们究竟应该采用一种什么样的监管思路。是沿用对于平台的思路，先让子弹飞上一会儿，然后再在问题凸显之后调整监管态度，各部门一哄而上；还是提前就给出一些原则性的责任要求，把一份《责任指南》直接打入它的DNA，然后让新事物带着这个DNA去演化？在数字经济时代，这或许是一个十分值得思考的问题。