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特朗普再次签发行政令施压 TikTok还有哪些选择?

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(原标题:观察│特朗普再次签发行政令施压,TikTok还有哪些选择?)

一、连续施压,如何解读特朗普两次行政令?

美国当地时间8月14日:特朗普再次签署行政令(Executive Order,简称EO)向字节跳动施压。

特朗普签署的行政令《针对字节跳动收购Musical.ly》称,“有可靠的证据显示,字节跳动通过收购音乐社交应用musical.ly,最终融合成一个社交媒体应用TikTok,可能会采取有损美国国家安全的行动”。因此要求字节跳动在90天内剥离:CFIUS(美国外资投资委员会)确定的、任何支持字节跳动在美国运营TikTok的有形或无形资产或财产,无论其所在位置;从TikTok或Musical.ly的美国应用所获取或衍生的任何数据。字节跳动须在剥离后,向CFIUS确认其已销毁所有需要剥离的数据及副本。CFIUS有权要求按照其认为适当的条款对ByteDance进行审核,以确保字节跳动完成此类数据销毁。

此前,特朗普已经就字节跳动发布过一次行政令。

在美国当地时间8月6日:特朗普签署行政令,给出“45天”时间期限。

特朗普签署行政令,宣布将在45天后禁止任何美国个人或公司与字节跳动及其子公司进行交易。这一总统行政令如果得以执行,将比美国对华为实施的加入“实体清单”限制令更为严格。根据该行政令,美国不仅可以要求苹果和谷歌全球(理论上也包括中国的)应用商店下架字节跳动应用,而且美国公司也无法向字节跳动提供产品和技术,从需求端和供给端阻断字节跳动的产品和未来科技发展。如果实施,这一行政令的打击范围将远远超过TikTok美国业务,直接影响TikTok和字节跳动在全球范围内的其他多种业务。

需要指出的是,8月6日EO和8月14日EO是独立并行的两份EO,互不干扰。8月14日EO规定的90天不代表8月6日规定的45天得到了延期。

二、特朗普意欲何为?

据相关报道,特朗普对嘲讽他的视频在TikTok上广为流传,以及这款应用在阻碍人们参加他今年6月在俄克拉荷马州塔尔萨市举行的集会上所起的作用极为恼火。但一种恐惧也正在硅谷迅速蔓延,人们担心特朗普这样做是给世界各国宣布Facebook和谷歌对他们的安全构成类似威胁敞开了大门。

不过,更深层次的原因在于,这是美国发起的新冷战在文化方面的行动的一部分。“文化冷战”是英国独立制片人弗朗西斯·斯托纳·桑德斯在《谁承担后果——中央情报局与文化冷战》一书中提出的概念,用以描述和揭示冷战时期美苏两大集团如何利用文化艺术来实现自己的战略目的。这一次美国发动的新冷战,除了在科技、经济、军事等方面的行动外,在文化领域当然也是主战场之一。

出手打击字节跳动公司,对于美国而言,有双重的战略意义。其一,在经济领域方面,TikTok正在发展成为一家全球性的大公司。这是特朗普不想看到的。其二,美国担心TikTok会成为冲击美国价值观的平台。

参议院情报委员会资格最老的弗吉尼亚州民主党参议员马克·华纳(Mark Warner)在阿斯彭安全论坛(Aspen Security Forum)上问道:“TikTok有问题吗?”他说“有,但在我们所讨论的问题层次上,一个让人制作搞笑视频的应用程序”还真排不上名。

特朗普的举措和“净网”倡议是基于这样一个想法,即美国可以控制自己的互联网环境,不让中国插手,包括智能手机和横跨太平洋的数据传输光缆。总之,美国出手打击TikTok,无非是因为TikTok由中国公司字节跳动所有。

三、字节跳动能够度过这次危机么?

连续施压,对于字节跳动在美国的业务前途,我并不乐观。

因为8月14日EO透露了CFIUS调查结果详情,CFIUS调查结果决定了字节跳动无论如何不能继续运营TikTok美国业务。这个结果不是商业公司可以改变的:CFIUS调查结果意味着美国法律要求字节跳动在8月14日EO规定的90天(或许可以延长到120天)时间内完成退出TikTok美国业务,否则即是违法;消极等待到美国政府来封禁,也是违法。

美国总统特朗普对字节跳动的打击,CFIUS起到了关键性的作用。”德国《商报》称,CFIUS最近几年一直在审查这家中国企业2017年收购Musical.ly视频应用的交易,“按照其不透明原则,TikTok的命运显然已掌握在CFIUS和特朗普的手中”。

美国外资投资委员会(Committee on Foreign Investment in the United States,简称“CFIUS”)是根据1975年发布的第11858号总统行政命令成立的。其主要适用法律包括《埃克森-弗洛里奥修正案》(1988年)《境外投资和国家安全法》(FINSA)(2007年)以及最近通过的《境外投资风险审查现代化法》(FIRRMA)(2018年)和相关实施条例管辖。尤其是《外国投资风险评估现代化法案》对美国现行外国投资国家安全审查制度进行了系统修改,扩大了外国投资委员会(CFIUS)权力、赋予其快速审查特定交易的权利,加强对来自重点关注国家投资交易的审查力度,并扩大其对特定交易活动的审查范围。外国资本在美投资的审查政治化空间变大了,而审查救济却被压缩。

CFIUS由美财政部牵头多个部门组成,它是美国政府中一个专门负责审查外国企业和个人在美国的投资是否有可能威胁美国国家安全的机构。CFIUS有权审查“受监管交易(Covered Transactions)”,包括由“境外人士(foreign person)”发起或交易对象为“境外人士”,并可能导致“境外人士”取得对“美国经营实体(U.S. business)”的“控制(control)”的“交易(transaction)”。CFIUS审查的可能结果包括:无条件通过交易、附条件批准交易、或者建议美国总统否决或撤销交易。CFIUS不会向当事企业提供其作出决定的理由,而且根据法规,法院不会对CFIUS在国家安全方面做出的决定进行司法审查。

CFIUS至今已运行了45年,权威性比较大。一旦CFIUS做出了决定,两党基本上都不会反对,他们都比较尊重CFIUS的专业性。当CFIUS做出对TikTok不太有利的决定时,特朗普顺势推出总统令就有一定的法律基础了。此前,2020年7月22日,美国参议院国土安全和政府事务委员会投票通过“禁止在政府设备上使用TikTok法案”,美国外国投资委员会(CFIUS)强制要求字节跳动必须出售TikTok美国业务。

之所以对字节跳动在美国当下的困境不乐观,一方面因为CFIUS就是美国政府应对TikTok问题的必杀器。另一方面,因为除了CFIUS,美国总统还可以援引一项名为《国际应急经济权力法》(International Emergency Economic Powers Act)的法律,阻止某些外国产品进入美国的应用商店。或者把TikTok的所有者列入一份禁止美国公司未经许可向其出售商品的名单。

针对8月14日EO的禁令,字节跳动如果想寻求法庭申诉,理论上是可行的,但几乎没有胜算。因为美国法律授予CFIUS的权力包括,实质性的改变公司运营,否决并终止交易,强制性资产剥离等等。在确定没有提前申报的情况下,字节跳动在美国打官司基本没有任何胜算。而且,美国法院在国家安全层面的议题上,往往同总统保持一致。

塔夫茨大学弗莱彻法律与外交学院(Tufts Fletcher School of Law and Diplomacy)助理教授Josephine Wolff在《纽约时报》上发表文章指出:“总统的行政命令不是关于网络安全,而是在中美关系持续紧张的情况下的报复性攻击。事实上,这一禁令最大的影响可能不是动摇TikTok和微信母公司的盈利能力,而是促进了一种本质上是中国式的互联网安全观。”

因此,摆在字节跳动公司前面的,也许还有几种选择:

一是直接退出美国。但退出美国的市场,也就意味着字节跳动就是将TikTok在美国的一亿用户分文不取让给Facebook。这当然会让TikTok在于Facebook就短视频社交的竞争中处于资源配置劣势。事实上,Facebook正在美国和其他50多个国家和地区推出短视频应用Instagram Reel,目的就是向竞争对手TikTok发起挑战。两款应用的目标用户都是美国的青少年。功能上也有许多相似之处,比如Instagram Reels允许用户制作和分享15秒的视频剪辑。Reels用户也可以录制短视频,并从音乐库中添加视像和声音效果。这是对TikTok业务功能的直接模仿。

二是卖给美国公司,比如微软,让微软在美国和Facebook就短视频社交进行竞争,同时牵制Facebook在全球与TikTok就短视频社交进行竞争的兵力。据报道,微软目前正就收购TikTok在美国、加拿大、澳大利亚及新西兰的业务进行洽谈,预计“不迟于9月15日完成”。

还有人提出过一种另类方案,即将TikTok完全分散给注册用户,每人一股,变成一种用户全体持有方式。让每一位美国用户成为股东,而字节跳动不保留任何股权。

第一种方案是消极被动的,属于纯粹的损已利竞争对手。第三种另类方案独特且有创意,但可操作性几乎没有。据知情人士透露,字节跳动此前还讨论过将TikTok的多数股权出售给美国投资者,保留少数股权。但特朗普政府似乎拒绝了这个做法。

第二种方案相对而言是不得以的情况之下的最优选择。这一方面可以提升微软在社交媒体领域的竞争力,而不会让Facebook一家独大。这符合美国一直以来在商业竞争领域的价值观,也有利于字节跳动公司未来的全球布局。不过,是否能够成功卖给微软,也还是一个未知数。毕竟在美国政府看来,即使TikTok的业务被卖给微软,要“净化”这个应用,该公司很可能不得不重写几乎所有软件。而现有代码在美国已下载超过1.6亿次,在全世界下载了20亿次。

(作者系浙江大学公共外交与战略传播研究中心主任、浙江大学教授、博士生导师)

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