陶景洲：美德等国对中企的特殊审批造成交易拖延

（原标题：陶景洲：美德等国对中企的特殊审批造成交易拖延）

美国德杰律师事务所中国执行合伙人 陶景洲

“中国企业的海外投资正在经受三明治式的挤压。一方面，国内增加了对资本外流的控制；另一方面，外国的主要工业国家疑惑中国企业是不是在执行一项国际战略，达到占有资源，获取高技术的目标。美国、德国、澳大利亚对中国企业特别关注的政府审批行为，会造成交易的拖延。”11月28日，美国德杰律师事务所中国执行合伙人陶景洲在“《财经》年会2018：预测与战略”上如此表示。

陶景洲表示，中国企业在走出去的过程中被忽悠的时候比较多，2008年以为国际资产陷入低谷，中国在非洲等地区购买了一批矿产资源，但现在看有的亏损了50%-70%。

陶景洲还提到，中国企业海外兼并收购还需要注意审批制度带来的影响。因为交易中存在在未来不被批准的风险，企业在议价中可能会付出较高的对价。

陶景洲表示，一方面，国内增加了对资本外流的控制，另一方面，国外也会担心中国企业的海外投资可能是在占有资源。两种压力叠加对中国的海外投资造成了挤压。现在看今年的对外投资可能下降了40%多。

中国过去一年出了几起兼并收购不能交割的责任，所以，政府审批的设定是不是一个不可抗力？很多公司是这样认为。但不能从中国拿钱，也可以从其他国家融资，所以，资本的管控不能成为不可抗力。

在谈到律师对业务选择的标准时，陶景洲表示需区别情况。如果收费不和交易的成功与否相结合，有些项目做完尽职调查后，企业或许感到志在必得，但律师发现不能做，我们会和客户沟通。但如果律师收费和交易成功与否相联系，那无论如何也要让他成功，哪怕客户要承担很大的风险。总之就是要解决利益冲突的问题。

陶景洲最后提到，有一个中国概念议价的现象。过去几年只要是中国公司参加竞标的项目就能卖得好，有些外国企业聪明地拿中国企业垫背，使得审批议价的过程中产生了中国概念议价，这应该引起注意。国有企业可以通过政府协调安排，尽量避免三四家企业同时竞争一个项目情况的发生。

以下为陶景洲发言实录：

陶景洲：大家都是先是找到资金上的支持，最后才会想到律师，我是做国际兼并收购和国际兼并收购的诉讼和仲裁的。中国提出走出去战略以来将近20年，谈一下我的几点体会。

中国企业在走出去的过程中被忽悠的时候比较多，比如2008年国际资产低谷，国际投行最好的季节，大家就买，以为到了谷底。国家的资源配置计划是要占有世界上的主要矿产资源，中国也在非洲等国家买了一大批，现在一看亏损有50%、60%、70%。

所谓的国家战略，当时占有世界上主要矿产资源的战略现在看来应该是错误。国家战略定位并不一定那么正确，不能受别人的忽悠，考虑国家战略的时候应该以一个批评的眼光来看是不是真是那么回事。

第二，我们有审批议价。中国的海外兼并收购都要有一个审批制度，这个制度三年前想把它慢慢取消掉，但是2016年感觉到人民币贬值压力增加，中国一下子把钱给控制住了，中国议价未来成本可能更高。

和国有企业谈一个交易的话，未来可能有不批准的风险，最明显的例子就是我们企业拿1亿买的项目，日本企业拿7千万美元买下来了，他们想卖给日本企业，因为中国有审批的风险，有批就有不批，不批的话可能会造成我一分钱拿不到，我不想干这行了，想赶紧转手。中国政府审批不仅有权力寻租的潜在风险，也有审批议价的问题，对中国企业来说无形中付了比较高的价钱。

讲到国家战略，去年年底我写了一个评论，中国企业的海外投资正在经受三明治式的挤压。

中国政府增加了对资本外流的控制，不管出于对外汇贬值的担心，还是怕私营企业家向海外转移资产，还是有其他黑暗的原因，中国这方面的控制增加了。

另一方面，外国的主要工业国家说中国企业在海外投资是不是在执行一项中国的国际战略，从而占有我的资源，拿到高的技术。所以美国、德国、澳大利亚都有一个对中国企业特别关注的政府审批行为，这种行为也会造成交易的拖延，或者人家觉得卖给中国企业太麻烦了，干脆不卖给中国。

既有中国政府的控制也有外国政府的控制，对中国的投资有很大的挤压。我预测中国2017年的投资肯定会有严酷的下降，现在来看至少下降了40%多，这是一个很大的跌幅。

这造成了另外一个问题，为了追求利润，资本要有安全性，最主要要有可预见性，必须要可预见未来的风险是什么样的。中国政府一直审批下去也行，但变成不审批，又变成更加强化审批，这种浮动会增加人家对中国投资的担心。

我像李行长一样，希望中国的审批是短期的行为，能够尽快取消，别再重新设置了，一有点风吹草动就赶紧管死，这样不行。

因为中国过去一年出了好几起关于兼并收购的不能交割的责任，政府审批的设定是不是一个不可抗力？很多公司认为这不是不可抗力。

不能从中国拿钱可以从其他国家融资，怎么能算不可抗力呢？资本的管控不能成为不可抗力。这是过去若干年中国公司在海外兼并收购的过程中的几个问题，还有其他问题就不再说了。

傅成玉：您每回答一个问题，海航头顶上的光环又亮了一层。我想问一个稍微敏感的话题，你们挑客户吗？挑的时候有没有所有制的鉴别？比如服务央企业更有政治上的背书更容易通过审批，多跟大民企合作，大民企更容易被审批，有这种内部的鉴别吗？

陶景洲：没有，我们有一个内部的鉴别，我们的收费不能和交易的成功与否相结合，有些项目我们做完尽职调查以后发现这个事不能做，中国很多企业都感到志在必得，我们和客户谈事情的时候最大的问题是解决掉利益冲突。

如果律师收费和交易成功与否相联系，那无论如何也要让他成功，哪怕客户担多大的风险。要跟客户解释清楚，这里面有利益冲突的问题。

还有一个是中国概念议价，过去几年只要是中国公司参加竞标的项目就能卖得比较好，有些外国企业聪明地拿中国企业垫背，在审批议价的过程中有一个中国概念议价，这应该引起我们的注意。

特别是在国有企业之间，国有企业可以通过政府协调安排，不要有三四家企业一块竞争一个项目的情况发生，但是也不能中间换。

有一个项目本来和企业谈好了，要交易了，结果发改委说不行，得另外一个做比较好，这样就可能会违反当地的法律规定。

突然说不能投资不动产，资本比较高的话开发一个新的土地为什么不能投？官员对市场的了解比企业通过一两年谈判还要了解得更清楚，这样一种做法也不是特别妥。

如果他资金外逃，如果偷漏税，可以通过其他渠道来限制。安排好足够的国际条约来制约，万一这种情况发生我们可以有跨境执法的安排，可以把资产收回来。要通过国内的行政来解决。

在海外投资的都是行政规定，中国一定要防止用中国自己的办法去办国际上的事，比如去年外汇管制比较严格的时候，禁止外国企业把利润汇出去，这个法律没有规定，中国也没有出相应的规定，但是这个银行不能放。这对国家形象有损失，也会有风险议价，人家会把风险因素考虑进去，将来再来中国投资的话会考虑这些问题。

十九大说要提高执政能力，要真正按照依法办事去做，不要按照我们自己内部的安排处理跨境的事，这是我们需要注意的一个方面。

主持人：每个嘉宾用一句话总结一下自己的观点。

陶景洲：建立更加严格更加市场化的对海外投资管理的机制，以便增加项目的可预见性。

提问：您认为是中国企业投资美国企业非常好的时机吗？到美国投资的时机。

陶景洲：因为美国法治比较健全，可预见性比较明确。一带一路国家，这60多个国家，有些是普通法系，有大陆法系。国家政治、经济、外交、恐怖主义、法律、等等这些不确定性因素太多。

所以一带一路国家商业性的投资应该很少，一带一路国家的基础设施投资，不要求特别高的回报。对资本投向盈利有更高要求的，工业性的投资，选择一带一路，特别是欠发达国家应该比较少，它们更愿意选择美国、德国这些国家。尽管他的税现在有一点高，但是在其他的一带一度国家，隐性成本太高。所以还是不一样的。