丁文联：数字经济的竞争法关切和基础问题

2017年8月30日至31日，由国务院反垄断委员会专家咨询组主办、上海交通大学竞争法律与政策研究中心承办的第六届“中国竞争政策论坛”在上海隆重举行。本届论坛的主题为“经济全球化背景下的竞争政策”。

中国人民大学法学院教授、中国经济法学研究会副会长史际春

“数字经济、大数据与竞争政策（第一部分）”议题的研讨由中国人民大学法学院教授、中国经济法学研究会副会长史际春主持。

上海市高级人民法院副庭长丁文联

上海市高级人民法院副庭长丁文联指出，数据经济应该关注的核心问题是数据的共享和数据的专享之间的矛盾，其经济学本质是数据需求和数据供给之间的矛盾。数据经济包括三个基础问题：一是数据产权确认问题；二是数据行为基本规则确定问题；三是数据资源的反垄断规制框架搭建问题。

以下为文字实录：

下午好！谢谢先林教授的邀请，谢谢主持人史教授同意我们这一组顺序的调整。昨天我和王晓茹博士和黄晓锦女士就这一主题有一个“合谋”，我们想先请黄晓锦女士讲讲产业情况，请晓茹博士从经济学角度就数据的经济属性做些分析，最后我就可以省点力气，在她们两位发言的基础上，谈谈法律人的思考。

因为也是临时准备，我没有PPT，我想讲的中心内容可以归结为一句话，就是“数字经济的竞争法关切和基础问题”。所谓关切就是竞争法的一个中心，即法官未来在涉及数字经济的竞争法案件中关注的核心问题是什么？所谓基础问题是如果要解决我们所关切的竞争法问题，哪些问题是前提和基础的，必须在解决我们的核心问题之前就解决？

数字经济给我们带来了非常便利的生活，同时也带来了更加复杂的竞争。据我的观察，竞争法关切的中心就是数据的共享和数据的专享之间的矛盾。用经济学的话来分析，其实背后就是数据的需求和数据的供给矛盾，我要用数据，你给不给我用？就这么一个核心问题。    昨天下午所讨论到的领英案件，是这方面典型的案子，双方当事人之间有关数据接口应否开放的争议，实质就是数据能否共享利用的争议。在上海浦东法院，也有一个有点接近但又有区别的案件，在这个案件中，百度地图抓取大众点评客户点评的内容，把它直接移到了百度地图上，你在百度地图上查某一点，相应就会出现大众点评上用户对这个点，比如说对某个餐馆的点评。浦东法院一审认为这是不正当竞争行为，这个案子现在在二审还没有审结，这个案子当中同样存在着争议，百度地图能不能够抓取大众点评的信息？抓取之后能不能用？以什么方式用？虽然表面上看这是个不正当竞争案件，但如果大众点评采取技术措施不让百度抓取，有可能就变成一个和领英一样的案件，我不让你抓取数据，彻底不让你用，这就有可能涉及到反垄断问题。

在我看来，这两个案子的区别点，领英的案子是数据的抓取问题，在数据抓取环节让不让我抓取数据？大众点评这个案子的问题不是在抓取而是在使用环节，大众点允许百度地图抓取客户评论，但是大众点评不同意百度地图这种使用方式。其实这两个案件，反映的都是一个核心的问题，在数字经济时代，数据资源该如何分配？无论是数据的抓取还是数据的使用，其实都是说数据资源能不能获取，这是一个数据资源的分配和利用问题。

按照这个标准看问题，有些案件按照我的想法来讲，不应该把它认为是属于数字经济时代典型的案件。比方说，我用大数据算法实现了卡特尔协议，这只是一个手段而已。过去也有用价格公式达成卡特尔协议的方式，价格公式也是一种手段。无论利用价格公式，还是利用大数据来达成卡特尔，本质上都不涉及到数据资源分配这一数字经济时代竞争法关注的核心问题，因此不应被看成数字经济特有的反垄断案件。

前面说的是数字经济时代竞争法的关切，接下来谈谈要解决这个关切，首先要解决的三个基础问题。大家都认为反垄断是公权对私权的干预，也就是说先有私权，才有公权对私权的干预。所以，法律规则的发展都是先有保护私权，规范民事交易的民事一般规则后才有反不正当竞争法、反垄断法、竞争法规则。所以说你得先建立一般的民事交易规则才能够建立反垄断特殊的规则。在我看来，反垄断法是对合同法、产权法等民事规则的突破，是一种破坏，是一种非常态。而在之前，必须先要建立常态，在有形物上我们有物权法，无形物有知识产权法，我们还有合同法等基本民事法律。有了这些基本的民事交易规则，我们才可以先划分一般行为的界限，然后在此基础上制定反垄断规则，再来判断反垄断问题。

大数据时代，因为科学技术的发展，围绕数据资源的利用产生了前所未有的新问题，我们从来没有一个基本的民事交易规则去规范数据的收集、利用。没有基本民事规则，这才是我们首要的问题。先得把基本规则弄明白了才可以比较好地制定反垄断规则。对于数字经济背景下的反垄断规则的建立，我认为基础问题有三个。

第一个问题，明晰数据产权。首先我说明的是，这里说的数据是可以商业化利用的数据，是把个人隐私排除出去后可以商业化利用的数据。数据的产权问题其实是没有解决的，中国、美国、欧洲都没有解决。晓茹博士说，数据的特性和我们过去经济资源相比，无论是资源稀缺性还是排他性上面，跟过去都有自己的特点，它不是那么排他，也不是那么稀缺。在法律角度上说，与有形财产相比，它是无形的，与知识产权这种无形财产相比，它不像知识产权是人类智力成果，它是计算机根据算法得出的信息。数据在经济和法律上区别以往财产的特点，决定了我们需要调整我们的规则，至少我认为在中国，乃至于在大陆法系，都有两个范式需要突破。

第一个范式是所有权和使用权的范式，这是法律人跳不开的思维，没有所有权就没有使用权，所谓“皮之不存，毛将焉附”。但对于数据而言，你要确定所有权是很难的，这个数据的产生，是多方参与的结果。比如说，我出去吃个饭，这数据产生不是我一个人的活动，还包括大众点评参与，或者还包括其他APP参与，所有这些主体都参与了这个数据的收集和加工，所以这个数据的产生就不是一个主体产生的，这个数据归属于谁？这是新问题。我们可以不讨论所有权问题，直接讨论使用权。

第二个需要突破的范式，就是私有公有二分法的范式。这个范式广泛存在于现有法律中，在物权领域，不是私有就是公有。在知识产权领域，对于每一种权利的划界，就是在划分公共所有和私人所有。但是，这个范式移用到数字经济领域，有可能阻碍我们对数据的利用。

第二个基本问题，数据行为规则。在明确数据产权规则之后，接下来才有数据行为的基本规则。数据行为包括收集、存储、加工、使用。数据现在收集和使用成本很低，而且转换的成本很低，这个基本行为规则的价值取向就是促进数据的共享，包括数据携带问题，我从一个平台，能不能把数据带到另外一个平台？都应该促进，这是建立数据收集、存储、加工和使用的基本规则，还是属于民事交易的一般规则问题。

第三个问题，数据行为的反垄断框架。有了数据产权和数据行为的一般规则之后才有第三个基础，就是我们来考虑对于数据资源的反垄断分析框架问题，主要包括两大问题：一个是数据的抓取，一个是数据的使用。

关于数据抓取。应该看到，未来趋势是数据共享，要不然数据就不能发挥应有的价值，未来企业的生态就是这样，如果我不对外开放数据，我不加入这个游戏的话，我就不能够实现数据互换，我这个数据给了你，同时我可以用你的数据，所以这是一个健康的生态。所以对于抓取来讲，我基本的理解原则上都是应该许可的。当然也有例外。

关于数据使用。数据使用行为不应该损害竞争，这是核心。也就是说既不损害到数据提供者的竞争，又不损害到数据使用者的竞争。这可能就是数据经济时代核心的特点。我记得Kindle创始人在创立企业时就说，我们不是卖电子书的，是卖电子阅读服务的，最重要的资源不是书，而是读者们的点评。我们大众点评的用户点评同样也属于这种核心资源，这种核心资源能不能给别人用？如何用？我们矛盾就在这，既要保护数据提供者有竞争优势，同时也不要妨碍数据使用者可以用这个竞争资源，这是我们要处理的核心问题。

好，谢谢大家！