熊锦秋：证券违法违规嫌疑人应承担部分举证责任

（原标题：熊锦秋：证券违法违规嫌疑人应承担部分举证责任）

证监会主席刘士余在2月26日的新闻发布会上表示：“‘资本大鳄’侵害中小投资者的账要算的，我讲的都是针对行为。但是，不能因为看到哪种行为就推定是某个人干的，这中间有很长的距离。发现行为的蛛丝马迹，要通过调查分析才能找到人。”值得关注的是，这其中提到了“推定”概念。

证券违法违规行为尤其是内幕交易行为，具有很强的隐蔽性和特殊性，如果没有取得目击证据等直接证据、而行为人又拒绝承认，要认定违法违规就很难。为解决这个问题，在证券市场就需适度使用推定的办法。所谓推定，是根据某一事实的存在而作出的与之相关的另一事实存在（或不存在）的假定，它可以免除主张推定事实的一方当事人的举证责任，并把证明不存在推定事实的证明责任转移于对方当事人。

目前对内幕交易，或可说已部分采用了推定办法。2011年最高法出台的《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》和2012年最高法、最高检出台的《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》都有相关规定。要认定内幕交易，有时行为人也承担一定的举证责任来洗脱嫌疑，如果其反证不力，就可认定内幕交易行为、甚至构成内幕交易罪。

现在的问题或许不是“推定”能否在资本市场使用的问题，而是能否进一步拓展使用的问题，比如，对市场操纵的认定是否也可适用？

要认定市场操纵，当前一个必要条件是要认定市场操纵的主观故意，但对“主观故意”如何认定？美国证监会就主张，既然深查一个人的精神深处是不可能的，因此在通常被告没有招供的案子中，只要有“相应证据”证明行为人价格变化或为引起价格变化而人为采取措施，表面上看来建立了操纵的目的，即可推定目的的存在，除非被告能够提出反证推翻。同理，在A股市场，只要行为人发生自买自卖、连续交易巨量拉抬等行为，笔者认为就可推定其存在市场操纵的主观故意，除非行为人能够提供有力反证。

但“推定”也不是乱来，举证责任也不能随便强加给行为人，这其中要掌握的重要原则就是应由概率来决定举证责任。对于一个待证事实，依照人们生活经验及统计数据，发生的概率较高,那么主张该事实的当事人不负举证责任，而由相对人就该事实的不发生进行举证。

A股市场一些股票大起大落，中小投资者饱受摧残，这其中可能存在违法违规行为。资本市场任何行为都是有数字记录的，监管部门要做的，就是通过大数据云计算等现代化工具查找违法行为的蛛丝马迹，再追根溯源，找出元凶，予以严惩。而作为市场主体，对于一些容易引起误会但又很有必要的交易行为，要注意保留交易合法合规的证据，以供今后自证清白所需。