陈洁：《证券法》应明确投服中心的功能定位

（原标题：《证券法》应明确投服中心的功能定位）

中国社科院法学所研究员 陈洁

证券法以保护投资者权益为宗旨，这是由证券市场的运行特点和投资者在证券市场中的地位所决定的。2013年12月27日，国务院办公厅发布《关于进一步加强资本市场中小投资者合法权益保护工作的意见》指出，“要探索建立中小投资者自律组织和公益性维权组织，向中小投资者提供救济援助，完善投资者保护组织体系。”2014年12月，中证中小投资者服务中心有限责任公司（简称“投服中心”）作为证监会批准设立并直接管理的证券金融类公益机构应势而生。其主要职责就是为中小投资者自主维权提供教育、法律、信息、技术等服务。目前，随着持股行权、纠纷调解、诉讼及支持诉讼等各项工作的陆续展开，投服中心为保护中小投资者所组织开展的维权活动在资本市场获得了良好的反响和积极的评价。但总体而言，投服中心的公益性维权活动尚处于起步阶段，市场各方对公益性维权组织的属性职责、功能定位等还未形成统一认识。为进一步推进我国资本市场投资者保护组织体系建设，藉《证券法》修订之机，从立法上对中小投资者维权组织投服中心的法律地位、职能范围等基本问题予以明确，这不仅是保障强化维权组织功效发挥的法制基础，也是促进维权组织同证券市场上其他组织机构相互协调配合，大力践行投资者保护宗旨的重要举措。

一、明确中小投资者维权组织法律建制的必要性和紧迫性

1. 中小投资者在资本市场的相对弱势是维权组织存在发展的客观基础

从整体层面看，证券市场赖以建立与运行的资金基础，主要由投资者的投资形成。由此，投资者在证券市场上处于决定地位，没有投资者便没有证券市场。但是，投资者群体也是证券市场风险的主要承担者。从个体层面看，证券投资者的大多数是公众投资者，因其知识、经验、精力、资金和信息等诸方面的原因，公众投资者在市场信息的判断能力和风险的承受能力等方面，处于相对弱者的地位。我国资本市场实践中，公众投资者与上市公司、中介机构、大投资者、公司高管的实力明显失衡，以致于公众投资者已经成为上市公司治理水平落后和市场违法行为猖獗的主要受害者。与此同时，由于证券民事赔偿诉讼具有“小额多数”的特点，对绝大多数的个体受害投资者而言，其诉讼成本可能远大于收益。基于“搭车心理”和“集体行动”的困境，个体投资者即便权益受到侵害也往往不愿诉诸法律来维护自己的权益。这样，在“不告不理”的民事诉讼原则下，司法保护对于证券市场的违法行为也就无能为力。即便某些颇具“情怀”的个人或组织可能提起基于公益的诉讼，但囿于经费和其他种种限制，此类诉讼势必难以为继。鉴于中小投资者分散的多元利益和天然的弱势地位，寻求公益性维权组织作为中小投资者的利益代言人无疑是迅速提升中小投资者维权能力的现实路径。

2.现有的制度设计未能充分实现投资者基于“股东身份”的特殊保护

虽然我国证券法确立了保护投资者合法权益的立法宗旨和基本原则，但是，总体而言，立法者对如何实现投资者保护的机理思路尚未厘清，规范制度也失之片面。一方面，我国证券领域的法律制度整体上是围绕证券发行者及相关服务提供者为原点制定的，其本意是通过直接规范证券及服务提供者的市场行为来间接达到保护证券投资者的合法权利。然而，这样缺少以投资者保护为直接原点的制度设计，既未能从服务接受者的角度考虑问题和制定规则，其实施效果难免有所偏差。另一方面，在证券市场上，投资者具有双重身份：投资者既是上市公司的股东，享有股东权利；同时投资者又是证券交易者，直接面对证券市场的巨大风险。尽管股东身份是相对于被投资公司而言的，法理上基于股东利益的保护显然应由公司法来安排，但公司法所调整的公司与其股东之间的关系，在证券法上则作为证券发行主体与投资者之间的关系来调整。公司法所保护的股东的权益，主要是对特定股东的利益的保护，而证券法所保护的投资者权益则是对不特定投资者利益的保护。现实中，由于上市公司规模的巨大以及经营者实际控制力的提高，上市公司的中小股东事实上由公司的“主人”转变为公司的“外部人”，并在一定程度上与公司形成利益对立。这就需要证券法对包括现有股东和潜在股东的投资者给予超越公司法意义上的股东身份的特殊保护。然而，现行的证券法注意到了投资者作为交易者身份的特殊保护，例如，现行《证券法》第134条规定国家设立证券投资者保护基金，以应对被处置证券公司及公募基金管理人破产风险给投资者造成的损失，但对投资者股东身份的特殊保护机制却明显缺漏。突出表现为有关投资者损害救济制度不完善、专门投资者保护机构缺位、民事救济途径不足、缺乏必要的配套规定确保其可行性等。

3.中小投资者的维权实践表明发展公益性维权组织的急迫性

保障因证券违法行为而遭受损害的投资者的民事赔偿权利是践行投资者保护宗旨的基础性制度。如前所述，由于中小投资者处于信息、资金等弱势地位，单个投资者行权维权面临专业知识储备不足、耗时久、成本高等重重阻碍。有学者对我国证券民事赔偿制度实行后十余年间的相关案件从数量和质量两方面进行了系统性的实证研究。研究表明，证券民事赔偿诉讼提起率远低于预期。具体从1996年刘中民诉渤海集团案开始，大约有1万名投资者做了证券民事赔偿案的原告，其中仅有约1千名原告通过和解或判决获得了全部或部分赔偿。主动提起诉讼的投资者没有超过权利受到损失并符合起诉条件的投资者总人数的10％，起诉总标的没有超过投资者可计算损失总额的5％。究其因，投资者在权利救济过程中需要“过关斩将”，包括立案关、审理关、判决关和执行关等，而司法实践中经常出现证券民事赔偿案件起诉不收案、收案不立案、立案不审理、审理不判决、判决难执行、对共同诉讼设置种种障碍等情况，严重影响了投资者提起诉讼的积极性。可以说，我国投资者维权实践的严峻现实决定了现阶段发展维权组织的急迫性。我国资本市场急切需要专门的投资者保护机构帮助投资者依法及时有效地行权维权。

除上述外，通过维权组织来发动对于证券违法行为的诉讼，同学界极力主张的由律师主导的集团诉讼相比较，具有突出的优势。首先，维权组织倾向于协助投资者提起有益市场健康发展的诉讼，其公益性足以有效避免集团诉讼普遍存在的滥诉问题；其次，维权组织可以更好地协调其与其他执法资源之间的关系，尤其有利于和政府监管、市场约束等执法机制的协同发展，既弥补现有的执法机制之不足，也避免执法资源的浪费。

二、公益性中小投资者维权组织的角色定位

中小投资者维权组织是以利益代表者和利益维护者的身份成为中小投资者利益组织化的有效载体。维权组织的本质特征在于，其可以通过自身的特殊投资者身份独立行使权利，也可接受个体投资者权利的让渡，并以其专业知识组织的力量来实现保障投资者个体权利的宗旨。基于此本质特征，维权组织必须具备四个要素，即组织性、独立性、非营利性、专业性。

1.组织性。作为介于市场和政府之间的一种社团法人，维权组织必须具备法定的组织形式和制度规范，以保证其身份的稳定性和持续性。具体运行中，建立类似现代企业制度的董事会治理结构以及公开、透明的运营管理制度是维权组织加强自律、增强透明度、实现组织公益性的重要保证。值得强调的是，维权组织作为证券投资者保护组织体系中的一个子系统，在系统内部应发挥不同于其他组织的功能并具备利于其功能发挥的组织结构，这就要求维权组织的运行机制要注重与证券市场上其他组织机构的有机衔接，从而保证整体效能的发挥。

2. 独立性。作为独立的法人组织，维权组织应当具备财产上的独立性和行为上的独立性，即具备能够独立支配的财产，并能以自己的名义独立行使权利和承担义务。从域外经验来看，维权组织作为代表特定群体利益的一类社会团体，既可以完全基于民间力量自助发起，也可以在政府的主导下组建形成。传统上认为，维权组织在设立、组织、经费和运作方面应独立于政府，由此避免政府对于维权组织的不当影响。这也是非营利组织制度设计的一大重要特质。但实践表明，没有政府的支持，也可能使得该类组织的维权行动举步维艰。考虑到我国资本市场发展基础尚为薄弱，民间组织的一些固有缺陷在我国可能尤为凸显。因此，目前的投服中心采取由中国证监会主导，其他社会组织力量积极配合的模式下依法组建。严格说来，该维权组织并不是一个完全独立的非营利组织，而是证券监管机构支持下成立的半官方组织。此种身份可能使其独立性受到质疑，但同时也方便了它的设立，并使它具有较为充沛的经费来源和其他资源的获得。这种制度设计是充分考虑我国证券市场的结构特征以及证券监管机制的运行环境所做出的选择，也是对我国台湾地区“证券投资人及期货交易人保护中心”模式成功经验的借鉴。

3.非营利性。非营利性是指维权组织具有公益性，不以追逐利益为目的。这是维持其独立性的重要前提，也是区别于企业等市场营利组织的重要特征。不过，维权组织在服务过程中也可能存在着收费现象，只是该收入用于组织发展，而不能在成员之间进行利润分配，也不能用于任何其他形式的个人受惠。可以说，公益性是维权组织本质的展示。

4.专业性。维权组织必须具备能够胜任维权工作的专业技术和经验，以此弥补个体投资者在资源、信息、专业、经验等方面的欠缺。相较于公众投资者而言，维权组织必须具有专业性和敏感性，要广泛搜集、分析证券市场上的各种信息，同时可以将投资者分散的利益诉求在组织内部进行筛选加工，以形成集中和简化的利益表达，随时为协助中小投资者行权维权提供及时有效的帮助。

三、公益性中小投资者维权组织的主要职能

中小投资者维权组织对投资者权利的保护主要体现在协助其行使权利并给予权利救济两个方面。其主要职能包括：（1）向中小投资者提供信息和相关咨询服务；（2）受理中小投资者的投诉，并进行调查、调解；（3）代表或协助中小投资者行权维权；（4）开展投资者教育工作；（5）推动证券投资者保护立法。目前实践中，投服中心的职责设定就是积极回应投资者行权、维权过程中遭遇的普遍性突出性的问题，着重履行持股行权、提起或支持诉讼、证券纠纷调解等国务院证券监督管理机构规定的职责。

1.持股行权。持股行权是指维权组织依法持有上市公司、挂牌公司股份，以股东身份行权和维权。维权组织通常在每一家上市公司中持有1个交易单位的股票，以使其可以作为每一家公司的股东来行使共益权。具体而言，维权组织可以普通股东身份参与公司治理，如通过参加股东会议，通过投票以及提起股东建议方式有效促进上市公司规范运作，督促其积极落实中小投资者权益保护相关政策，提升上市公司整体投资者保护水平。

2.提起公益诉讼或支持诉讼。提起公益诉讼是指维权组织以投资者保护组织名义，代表证券市场中特定的或不特定的受侵害投资者整体利益提起的诉讼。支持诉讼则是以受损投资者为原告，维权组织发挥专业和信息优势，为投资者提供诉讼支持。其目的就是让中小投资者与被告在诉讼地位和能力上实现实质对等，降低诉讼维权门槛，促进证券市场公平正义。

3.调解纠纷。为避免诉讼机制的高成本，维权组织可以发挥调解机制的作用，即维权组织作为居中独立的第三方机构，接受投资者等当事人申请，通过专业、高效和便捷的调解服务，妥善化解证券纠纷。

4.接受申诉并提供咨询职能。维权组织要建立投资者服务热线。当投资者与证券市场各方主体因为证券的发行、交易及其他相关事宜发生争议或者受到不公平对待时，投资者可以通过该热线进行申诉，或者直接向维权组织提起书面申诉。与此同时，维权组织在个体投资者行使权利面临障碍或权利需要救济时，可以对其进行指导并及时提供相关咨询服务。

5.投资者教育。为促进投资者理性行权维权以及宣传投资者保护措施，维权组织需要建立专门网站，并定期出版投资者保护刊物等来增强对投资者的教育。

6.影响立法进程。为从制度根源上保障有关投资者权益的规定公平、公开，确实反映投资者意愿，维权组织应积极参与有关投资者权益的立法进程或修法进程。

结语

立足我国证券市场的发展现状以及证券法律运行机制的实现路径，探索完善具有中国特色的投资者保护组织体系是促进我国资本市场持续健康发展的重要保障。在我国中小投资者保护措施亟待加强的背景下，鉴于将投资者保护单独立法颇费时日，因而利用《证券法》修改之契机，在《证券法》中设置专章规范投资者保护，同时对中小投资者维权组织的设立目的、管理主体、法定职责以及纠纷解决机制等进行原则性规定，无疑是专门立法缺位下的妥适之举。