熊锦秋：公司章程反收购条款不能越过自治边界

（原标题：公司章程反收购条款不能越过自治边界）

熊锦秋

为防止恶意收购，雅化集团等上市公司最近通过修改公司章程引入了“金色降落伞”计划、“驱鲨剂”等条款，但其合法性受到普遍质疑，引来了交易所的问询函，投服中心也对此提出质疑，并呼吁中小投资者在股东大会上投票反对此类修订案。笔者认为，公司章程中规定的反收购条款，不能越过公司自治边界。

比如，雅化集团修改后的公司章程，规定公司在被恶意收购时，公司董监高在不存在“违规违法及不具备任职条件”的情形下被提前解除职务，应按其税前薪酬总额的十倍给付一次性赔偿金，并按《劳动合同法》另行支付经济补偿或赔偿金。雅化集团还规定，收购方每增持3%比例，就须停止增持并上报上市公司董事会，这与《证券法》规定的5%举牌红线明显不同。此外，雅化集团还引入“驱鲨剂”条款，规定在公司发生恶意收购的情形下，董事会届满换届时应至少有三分之二以上的原任董事会成员连任。

还是那个老话题，发达国家市场的“金色降落伞”计划未必适用于沪深市场。更何况，即使在美国，金色降落伞也须经无利害关系的董事批准，以避免可能的道德风险。这些年来，A股市场尽管引入了独立董事，但却始终难以真正独立起来，很难让人相信，由其审核“金色降落伞”计划就能发挥独立公正把关作用。另外，A股市场有不少上市公司由国有资本控股、或股权分散，若引入降落伞计划，那就很容易导致内部人慷国家或股东之慨自肥的现象。

收购上市公司的一大好处，是能据此驱离一些尸位素餐的董监高，让上市公司换发新的生机。解除这些董监高的职务，是收购方的责任，即使董监高索要补偿，其索要对象也该是收购方。当然，恶意收购很可能导致辞退员工，上市公司或许可从保障将来可能遭解雇的职工的生活角度出发，设计一些反收购条款，但必须经过股东大会审核同意，因为这可能等于要让股东出钱。董监高原本收入就高，在被收购解聘时，似乎没有理由再从上市公司狠捞一把。换句话说，沪深市场没有实行“金色降落伞计划”的理由和环境。

至于规定收购人举牌红线为3%比例，就更值得商榷了。假若这个做法行得通，那么举牌红线也可缩至2%或1%、甚至可以要求收购人每增减1股都需要披露信息并暂停买卖。如此推理可知，若上市公司可自行决定举牌红线，会有多荒谬了。

上市公司试图在公司章程构筑反收购防线，可以理解。但在本质上，《公司法》属于私法，是调整私人利益关系的法律，因此具有一定任意性，而《公司法》又是商法，公司活动不但涉及公司内部利益，更涉及公司之外的他人利益，因此又具有强制性。即《公司法》包括强制性规范和任意性规范。公司章程作为《公司法》的细化和补充，《公司法》的任意性规则，才是公司自治可以施展拳脚的地方，而对《公司法》强制性规则，只能遵守或细化，不能擅自乱改。比如《公司法》规定，股东大会做出修改公司章程等决议，必须经三分之二以上表决权通过，这就是强制性规范，而有些上市公司非得将其中的三分之二比例提高到四分之三乃至五分之四，这就越过边界了。

上市公司在公司章程中引入“驱鲨剂”条款，只要是在公司章程自治权限之内，当然无可争议。比如《公司法》规定“董事会成员中可以有公司职工代表”，但对职工董事到底有多少名、多少比例，并没有强制规定，且职工董事通过职工代表大会等民主选举产生、而非股东大会选举产生，这样收购者即使控制了较多股权，也难以及时改选职工董事，难以全盘操控上市公司。在目前来看，这方面的反收购条款还没有越格。

此外，公司章程是股东自治的体现，但其效力仅及于公司和相关当事人，公司不能跨过自治边界对其他市场主体提出要求，更不能违反行政法规的强制性规范。比如，《上市公司收购管理办法》第十三条规定了举牌红线为5%，对外来收购者，一脚踏进公司大门、另外一脚还在外面，上市公司就不能越过自治边界、对收购者提出非分要求，以3%这个举牌红线代替法律法规所规定的5%举牌红线，有违法律法规的强制性规范。

（作者系资深经济研究工作者）