变法之“本”（上）

（原标题：变法之“本”（上））

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此时，经过戊戌变法，“法理之学日有新发明”，不仅新学已经出现，也有了一种不同于传统的“新法理”。但他仍不无顽固地说，他知道“新法理”，也不排斥这种外来的“新法理”，不过看重的仍然是传统的司法经验的价值。

然而，星霜荏苒，修订法律大臣沈家本把“老知府”沈家本的保守价值判断推翻了。1907年，《寄    文存八卷》（沈家本别号寄    ）刊行，收入上述序文。在文末他加入了一段话，从八年前坚信前人“成说”、旧日“案情”有其特有价值，“大可与新学说互相发明”，到八年后认定这些“成说”“案情”为“陈迹故纸”。

由此看来，他的修律大臣职位，固然是经慈禧太后任命的，但他“清末修律第一人”的地位，却是庚子之变后，中国近代法律制度的历史性转型，以及他个人强烈的“变法”冲动所共同造就的。

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“国力之骤张基于立宪，其实司法独立隐收其效”

沈家本列举了行政官兼任司法的四大弊害，直言断定：“司法独立为及今刻不容缓之要图。”

译员每译成一种法律，沈家本都要与之“逐字逐句，反复研究，务得其解”，深恐翻译失实，而致采用有误。

“十九世纪以来，科学大明，而研精政法者，复朋兴辈作，乃能有今日之强盛，岂偶然哉？”

理性的认识，不等于理论体系的建立，年已垂暮的沈家本，虽然希望通过法治使中国跟西方、日本一样强盛起来，他已没有精力为此打造理论体系。他只能在本职范围内，通过“斗法”（历任清廷驻英公使、北洋政府国务总理的沈家本女婿汪大燮，曾有“改官制事，非变政，实斗法”之言论），把自己的法治理想灌注到制度的建构中。这种建构是多方位的，第一步则是法律制度的变革。

晚清法律改革，只有短短的十年，却可划分为两个阶段：1902年~1906年的“新政”阶段，重点在于改造旧律，沈家本认为，改造旧律的目的，主要是收回领事裁判权；1906年~1911年，由于宣布预备立宪，法律改革重点在围绕“立宪”，制订适于立宪的新律。后一阶段，沈家本在“折中各国大同之良规，兼采近世最新之学说，而仍不戾乎我国历世相沿之礼教民情”思想的指导下，对传统法律进行大刀阔斧的再造。

宣统元年（1909年），沈家本吸收上述改革成果，通过删除、修改、修并、移改、续纂等方法，将《大清律例》更新为《大清现行刑律》，沿用近两千年的笞、杖、徒、流、死“五刑”之名被废除。这部吸收了西方法精神的新《刑律》，时人和后人皆誉为中国历代法典中最进步的一部。

由于立宪需要法治，第二阶段的法律改革，还要为立宪编制一套推行法治的法律文本，即制订各种现代法典。沈家本的理想，是为中国建造一个现代法治的制度框架，希望中国能因“法治”而强盛。这正是该时段他的著述频频出现“法治”一词，并对中西“法治”进行区分的原因。

1907年，一度在官制改革的权位“斗法”中失去修订法律大臣实职的沈家本，获得重新任命，他所上的《奏拟修订法律大概办法折》里，对此说得十分清楚，“法治主义为立宪各国之所同，编纂法典实预备立宪之要著”，而“欲明西法之宗旨，必研究西人之学，尤以编译西人之书”，“参酌各国法律，首重翻译”，这是“会通中西”的前提条件。

法律改革开始后，修订法律馆取代清廷专司修律的律例馆，而沈家本不但不惜重金聘用专攻法政的回国留学生入馆担任翻译，而且力求译文准确信达，译员每译成一种法律，他都要与之“逐字逐句，反复研究，务得其解”，深恐翻译失实，而致采用有误。此后，修订法律馆在不到十年的时间里，把日、德、法、英、美、俄等世界主要国家的一百多部法律、法典和法学著作，比较准确地翻译成中文，从而使法律改革获得了必要的参照系，为中国法律走向现代奠定了文本基础。

在此基础上，沈家本又选定日本法律，即日本明治维新后仿照欧法制定的新法律作为楷模，聘请日方专家为顾问，排除守旧派的各种干扰，完成了《刑事民事诉讼法》《破产律》《大理院审判编制法》《大清新刑律》《违警律》《国籍法》《大清民律》和《大清商律》等法律和法典的起草。

上述草案，有的经反复修改后由清廷颁布，作为正式立宪后的法律实施；有的因清朝被推翻而仍为草案。民国成立后，它们大多或再经修改而施行，或成为后来立法的蓝本。这些白纸黑字的法律文本，都是为走向法治制定的法案，经过激烈的争论，现代法治必备的人权保障、罪刑法定等基本价值，一一写入文本，并成为其中精髓。

光绪二十八年（1902年）二月二十三日，由直隶总督袁世凯发起，两江总督刘坤一、湖广总督张之洞联名附议上奏，会保沈家本、伍廷芳修订法律。四月初六日，清廷颁发谕旨：“现在通商交涉，事益烦多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理。俟修完呈览，候旨颁行。”正式认可了三位重臣的保奏。

庚子年的无妄之灾，使沈家本主持法律改革以后，迅速接受了从海外传来的西法。又由于他对中国传统法造诣的精深，很快就究明西法与我国传统法的差异。对这种差异，他没有长篇大论的理论论证，但有明确地表述，而且往往一语中的。例如，关于中西审判制度，他说：

西国司法独立，无论何人皆不能干涉裁判之事。虽以君主之命，总统之权，但有赦免，而无改正。中国则由州县而道府，而司，而督抚，而部，层层辖制，不能自由。

西法无刑讯，而中法以考（拷）问为常。西法虽重犯亦立而讯之，中法虽宗室亦一体长跪。此中与西之不能同也。

中西司法审判的差异如此，法治也是这样。西方有法治，中国也有自己的法治。但中国自古就有的法治，与西方法治并不完全相同，只是“颇相似”。他们相似在什么地方呢？相似在“以法治国”“使法择人”“使法量功”等表面形式上。这种形式上的“相似”，无法掩盖二者的“宗旨”，亦即精神内核的天渊之别。他论证说：

今者法治之说，洋溢乎四表，方兴未艾。……或者议曰：以法治者，其流弊必入于申、韩（编按：战国时法家申不害和韩非的并称），学者不可不慎。抑知申、韩之学，以刻核为宗旨，恃威相劫，实专制之尤。泰西之学，以保护治安为宏旨，人人有自由之便利，仍人人不得稍越法律之范围。二者相衡，判然各别。则以申、韩议泰西，亦未究厥宗旨耳。

直到今天，西方学者对“法治”的解释依然是言人人殊，但不管西方对法治有多少解释，西方法治不同于中国古代“法治”，这是中外学者的共识。对中西法治作一语中的之区分，就当日而言，似乎连天才的言论娇子梁任公（梁启超）也稍逊一筹。花甲之年才通过翻译开始接触西方法律的沈家本，短短几句话，洞若观火，实在不得不使人敬佩他的法学渊深，以及由此而来的洞察力。

正因如此，他反对当日盛行的古今中西门户之见，力主博采古今中西的善法，改弦更张，制定适合中国国情的现代法，实行现代法治，来挽救国家民族的危亡。

能对中西法治做如此精辟的分析，沈家本的价值取向不言自明：“近今泰西政事，纯以法治，三权分立，互相维持。其学说之嬗衍，推明法理，专而能精。”泰西各国，“十九世纪以来，科学大明，而研精政法者，复朋兴辈作，乃能有今日之强盛，岂偶然哉？”日本采用西法而强，“益知法治之说为不诬矣”。

奉行“法治”（Rule of Law）主义之意，跃然纸上。

“近今泰西政事，纯以法治”

“欲明西法之宗旨，必研究西人之学”

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1906年9月1日，清朝宣布预备立宪。作为一位坚定的司法/审判独立主义者，沈家本既是理论阐述者，同时又是实践者。

为论证中国古代也有近代法治国家所要求的审判独立系统，他特著《历代刑官考》一书，在考察中国自周代起历朝刑官沿革之后，指出：

成周官制，政刑权分。教官之属，如乡师、乡大夫、州长、党正，各掌其所属之政教禁令，此持政权者也。刑官之属，如乡士、遂士、县士、方士，各掌其所属之讼狱，此持刑权者也。……近日欧洲制度，政刑分离，颇与周官相合。

《历代刑官考》成书于1909年，正是清廷筹建各级审判厅，将审判权从各级行政官手中剥离之际。因此，人们尽可讥评沈家本以古代“刑官”比“欧洲制度”的幼稚浅薄，批评他“司法独立非惟欧西通行之实力，亦我中国固有良规”之论的妄谬，却无法否认，他的著述在社会转型时期为审判厅体系奠基的理论意义。就当时的环境而言，如果不用这种“托古改制”的手法，而直接引入西方理论方法，阐述司法/审判独立制度在中国的必要性，效果究竟有多大，实在令人怀疑。

光绪三十一年（1905年）九月，沈家本和伍廷芳又专折奏请派员考察日本的裁判制度。次年，沈家本得力助手董康等四人接受委派，在日本司法省特简参事官斋藤十一郎、监狱局事务官小河滋次郎的协助下，分赴日本各处裁判所及监狱详细参观。经过半年多的调查访问，他们将见闻所及，撰写裁判四章、监狱二十二章，缮具清单进呈上奏。

如果说，沈家本撰《历代刑官考》，是从中国传统阐明司法/审判独立在中国的可行性，那么，他主张派员调查日本裁判制度，则是实地考察其在东方国家的成效，近距离地观察和探讨西方司法独立本原的稳妥做法。

根据考察报告，沈家本确信日本“国力之骤张基于立宪，其实司法独立隐收其效”。他列举了行政官兼任司法的四大弊害：行政官员没有专门的法学知识；胥吏容易营私舞弊；上诉制度流于虚设，相关法规几乎形同具文；有碍于收回领事裁判权。因此，他直言断定：“司法独立为及今刻不容缓之要图。”

律师制和陪审制是西方司法/审判独立的重要制度，特别是英美法系国家，案件审判时，陪审团、律师制约法官，使其不能肆意妄为，避免司法专横。清末最早提请采用律师制和陪审制的法案，是1906年的《刑事民事诉讼法》草案。在进呈该草案的上奏中，沈家本、伍廷芳明确提出“一宜设陪审员也”，“一宜用律师也”，新法案更以清晰的条款对此作出规定。

与法院、法官一样，在历史潮流推动下，律师终于在中国登堂入室。

“宗工遽杳，手载桃李未成荫”

在京师法律学堂的示范作用下，全国各地各类法学教育机构迅速成立，掀起了中国近代第一次法学教育高潮。

养成法律人，是推行法治不可缺少的重要方面。职是之故，在改革旧法、翻译外法、制定新法的过程中，沈家本极为重视中国近代法学教育和法学研究。在他多方奔走下，中国近代第一所全国性的法学教育学校——京师法律学堂，于1906年在北京开办。他以修订法律大臣身份兼任该学堂的管理大臣，几年之内，“毕业者近千人，一时称盛”。

中国近现代法学教育，应始于1895年创办的北洋大学堂。如果再早一点，可以上推到1869年同文馆“国际公法”课程的开设。若论正规而有系统的法学教育，则应该是京师法律学堂。这是一所为新设各级审判厅培养法官的学校。在该学堂的示范作用下，各类法学教育机构在全国各地迅速成立，从而掀起了清末民初中国近代第一次法学教育高潮。

为促进法学研究的深入，在沈家本推动下，全国性的法学学术团体——北京法学会，于1910年成立，由他出任第一任会长。他还支持创建法学研究所，创刊《法学会杂志》。围绕北京法学会，中外法学学者云集，讲说新理，推演旧义，盛况空前。可以说，沈家本是中国近代法学当之无愧的开路人。

一年多后，天地翻覆、改朝换代，他不得不从清廷修订法律大臣及司法大臣的高位上退下来，只勉强接受了袁世凯政府一纸“总统法律顾问状”。而法学会、法律学堂等“手载桃李”，依然是这位前朝老臣一心记挂的重要事业。待他阖然长逝，在湖广会馆举行的隆重追悼会，正是由北京法学会所组织发起的。

未完待续

作者为北京大学法学院教授、近代法研究所前所长，华中科技大学法学院特聘教授，多种沈家本传记与年谱作者。本文节选自2016年4月新版《沈家本评传（增补本）》，已获作者及中国民主法制出版社授权刊发，文字有所调整，标题为本版编者所加。特别感谢沈家本先生曾孙、中国政法大学沈厚铎教授的支持。

沈家本的“变法”冲动萌生于“庚子之变”期间的保定知府任上，其基本理念则与光绪朝的戊戌维新思想一脉相承。图为位于保定的光绪皇帝陵寝“崇陵”。  本报资料室/图