《反垄断法》反外资垄断并无不当

孙晋 钟瑛嫦

中国所有现行法律中，最近风头正劲、街头巷尾议论最多的莫过于《反垄断法》了。

自2008年8月1日至今，《反垄断法》已生效六年整。不可否认，在该法实施六年的一半时间里，商务部、国家发改委和国家工商总局作为该法的执法机关，除了商务部定期公布经营者集中申报审批结果外，其他两家执法部门鲜有露面，并非它们从未启动过反垄断调查程序，只是对比于后阶段反垄断执法的力度和密集程度，尤其是最近在汽车市场掀起的“执法风暴”，前期更像一个蛰伏期。这从一个侧面反映出我国践行《反垄断法》所秉持的严谨、慎用的态度。

历年反垄断案件回顾

7月28日，国家工商总局对微软(中国)有限公司以及上海、广州、成都的分公司进行反垄断突击检查，掀开了此次系列反垄断执法调查的序幕。

2011年11月，国家发改委对山东两家药企开出了中国首张反垄断罚单，这也是执法监管部门在2013年以前甚为谨慎地打出的第一拳。进入2013年，执法机关大开大合，连续打出组合拳。1月4日，韩国三星、LG和我国台湾地区的奇美、友达、中华映管、瀚宇彩晶等6家大型液晶面板生产企业，因涉嫌合谋操作液晶面板价格被发改委开出1.44亿元罚单。这是我国首次对外资企业因实施价格垄断行为进行处罚。1月22日，国内白酒行业的龙头企业茅台和五粮液因实施价格垄断被罚4.49亿元，这是自2008年到2013年间开出的额度最大的罚单。7月，中国反垄断调查再度提速，国家发改委、国家工商总局先后对奶粉、包装、黄金首饰等行业巨头发起反垄断调查。在短短的7个月内，反垄断调查的范围不断扩大，覆盖了五大行业数十家国内外企业。

2013年8月14日，中国汽车流通协会副秘书长罗磊表示，针对进口汽车价格虚高、涉嫌价格垄断的情况，国家发改委正在调查国外汽车制造商是否为中国经销商制定了最低零售价，协会正在收集相关进口汽车售价数据向发改委报告。调查范围包括进口汽车以及外国汽车商在华合资企业生产的汽车。由此预示了汽车行业为下一个反垄断落槌的地方。

2014年7月以来，中国政府有关部门针对境外企业进行反垄断调查的消息接踵而至。高通、微软、奔驰、宝马等在各领域的巨头，目前正身处我国反垄断风暴中心。而卷入风暴中受到重创的当属汽车行业的几大知名企业。

7月28日，国家工商总局对微软(中国)有限公司以及上海、广州、成都的分公司进行反垄断突击检查，掀开了此次系列反垄断执法调查的序幕。8月6日，工商总局再次发布公告称对微软公司进行检查。同一天，由上海发改委和湖北物价局执行的对克莱斯勒和奥迪的调查结果出炉，两家企业被确认存在垄断行为，罚单将会在近期发出。在此之前，江苏省物价局已对苏州、无锡等5个城市的奔驰经销商进行了反垄断调查，是否存在垄断行为正在取证阶段。此外，国家发改委已完成对日本12家企业汽车零部件和轴承价格垄断案的调查并将依法处罚。8月13日，湖北省物价局正式宣布对宝马PDI收费构成价格垄断处以罚款决定。鄂宝、中达江宝、汉德宝、宝泽四家宝马汽车经销4S店共被罚162.67万元，最高罚93.79万元。8月18日，发改委反垄断局表示，日立、三菱电机、不二越等12家汽车零部件厂商因操纵产品供应价格，被处12.35亿元罚款，其中日立和不二越主动配合调查被免除处罚，这是我国反垄断法实施以来开出的最大一张罚单。此外，近日江苏省物价局对奔驰汽车的垄断调查已经掌握相关证据，其对下游售后市场的零部件价格以及维护保养价格进行控制，为典型的纵向价格垄断。

为什么是汽车行业？

中国的汽车消费者不仅需要支付高额价格购买汽车，还需要支付更高的价格购买零部件。而造成这种情况的原因，是上述车企通过价格协商的方式来进行价格操纵，或利用自身主导地位，对下游售后市场的零部件价格以及维护保养价格进行控制。这些行为恰恰均为各主要国家《反垄断法》所禁止。

此次汽车行业遭受反垄断调查和最后被确定为违反《反垄断法》的一大原因是价格限制。一方面，进口汽车定价权被外资品牌掌控；同一款车，中国消费者一般需要支付高于海外价格数倍的价钱才能购得。另一方面，汽车销售价格零整比过高。所谓零整比就是市场上车辆的全部零配件的价格之和与整车的售价比值。按常理，零部件价格之和都会高于整车的价格。但中国企业零整比却远远高于欧美市场。

因此，中国的汽车消费者不仅需要支付高额价格购买汽车，还需要支付更高的价格购买零部件。而造成这种情况的原因，是上述车企通过价格协商的方式来进行价格操纵，或利用自身主导地位，对下游售后市场的零部件价格以及维护保养价格进行控制。这些行为恰恰均为各主要国家《反垄断法》所禁止。

我国《反垄断法》第十三条规定，“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；……本法所称垄断协议，是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。”这次涉案的日立、电装、爱三、三菱电机、三叶、矢崎、古河、住友等8家日本汽车零部件生产企业，通过价格协商的方式来进行价格操纵即违反了这一条规定。而奥迪、克莱斯勒和奔驰则利用本身在汽车销售市场中的垄断地位控制下游零部件市场，通过限定零部件的销售渠道以牢牢掌控零部件的销售价格。这些行为触及我国《反垄断法》第十四条第一款的规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格。”

然而，部分汽车企业将国内现行的、2004年公布的《汽车品牌销售管理实施办法》抬出来作为挡箭牌。的确，根据该《办法》的规定，“境外汽车生产企业在境内销售汽车，须授权境内企业或者按照国家有关规定在境内设立企业作为其汽车总经销商，制定和实施网络规划”，但这种独占性授权经营制度缺乏相应的限制性条款和惩罚措施，客观上为汽车跨国公司控制中国汽车销售市场提供了政策依据。本应以竞争关系存在的汽车销售行业与汽车售后服务行业最后却变为“合法的联盟”，市场的竞争性缺失，取而代之的是“公开的共谋”，广大汽车消费者利益必然受损。

这一后果恰恰是我国《反垄断法》所反对并应制止的。《反垄断法》明确禁止经营者与交易相对人达成固定或限定第三人转售商品垄断协议，同时禁止具有市场支配地位的经营者滥用市场支配地位，以不公平的高价销售商品。表面上看，该《办法》无意中为这些外资合资车企垄断提供了一定依据，但根据上位法优于下位法的原则，该《办法》为商务部、国家发改委、国家工商总局共同制定，属于部门行政规章，当其内容与《反垄断法》出现冲突时，应让位于作为上位法的《反垄断法》。因此，上述汽车企业的限制竞争、损害消费者利益的行为理应受到《反垄断法》的制裁。

用法理辨析

不用阴谋论揣测

我国市场上还有形形色色的垄断与限制竞争行为，尤其还存在着危害较大的行政性垄断，特别是部分大型中央企业的垄断行为，我国反垄断执法机关应乘着这股强劲的反垄断“风暴”敢于并善于破除行政性垄断这一顽疾。

至此，中国的反垄断执法已从2008年播下的火种发展成今日燎原之势，近期反垄断执法机关对外企频繁主动出击更是让反垄断之火在中国市场愈烧愈旺，但部分国外甚至国内舆论则被这一把火遮蔽了双眼，仓促将其定论为，中国政府以反垄断作为捍卫中国企业经济地位的工具，只针对外企发挥作用，是“选择性执法”，美国《财富》杂志甚至鼓动在华外企“以牙还牙”。这种罔顾事实、以“阴谋论”揣测他人的言论只会让人们离正确认识《反垄断法》的精髓和立法目的渐行渐远。

首先，《反垄断法》第1条就规定了它的立法目的，即“为预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”。该条文中，“保护市场公平竞争”、“提高经济运行效率”体现了我国反垄断法对发挥市场机制的作用和提高资源配置效率的关注。

“维护经营者、消费者合法权益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展”则体现对实质公平和社会公共利益的关注。在实现实质公平中，必然面临三方关系的处理：垄断企业与非垄断企业之间的利益关系，垄断企业与消费者之间的利益关系。这两对关系中的后者是否应该享受特殊保护？暂且抛开反垄断法，实际上这是公平价值与配置效率的冲突，是社会正义与市场正义之争，也是密尔和哈耶克的观点之争。而站在我国《反垄断法》的立场上，它所捍卫的必然是社会正义，它所保护的是正当交换，同时注重分配的正义。这就意味着，《反垄断法》不仅旨在营造和维护公平、合理的竞争环境，使市场准入、市场交易行为、市场主体有序退出均有法可依，亦对市场中的垄断主体的限制竞争行为进行惩处以彰显公平。

在哈耶克看来，市场正义即让市场经营主体在一个自发形成的竞争环境中角逐，各得其所，垄断状态是经营者在竞争中优胜劣汰的结果，经营者在此优势下所实行的垄断行为也应该被接受，因为它是自然竞争状态下所做出的决定，人们不能责难一个遵循自然规律所出现的结果。因此，他主张政府对市场的干预应降为最低。事实上，我们所处的社会不仅是一个充满各种客观事实和客观规律的社会，亦是一个存在道德评价和价值观的社会，因此，当人们时常要面对“不公平”、“不平等”、“不恰当”问题时，就需要一个第三方来解决这些不符合大众预期、大众需求的问题。

这并不是说，自由经济与社会正义必然存在冲突。《反垄断法》致力于构建一个公平竞争的环境，让市场经济充分发挥配置作用，也就是说，反垄断法从来不反对垄断的状态，它所禁止和惩处的是在垄断地位下所实行的限制竞争行为。垄断企业倚仗其优势，操纵定价主权，以获取高额的利润，在市场正义论中，这些企业“从市场中取得自我奖励”的做法无可厚非，但其结果却是消费者和其他企业皆利益受损，市场秩序也无公平可言，自由竞争精神更是被垄断者踩在脚下。因此，维护市场竞争秩序和保护社会公益两者在《反垄断法》中并行不悖，其实，这两个目的也是一脉相承的。

其二，既然《反垄断法》的目的是营造一个公平的竞争环境，为社会带来福利，那么对存在垄断行为的外企进行调查并惩处又有什么问题？执法资源在一定的时空条件下总是有限的，对某一个行业或者某一批企业的垄断行为先行查处，最多是一种执法的策略安排，选择性执法的论断又从何谈起？在回顾2013年和2014年的反垄断案件中，遭遇反垄断执法机关查处的企业，除了国外的微软、高通以及后续的汽车行业中的外企，国内的白酒企业如茅台和五粮液，奶粉企业如合生元，以及保险、眼镜、黄金首饰等行业（企业）都纷纷“中枪”，就事实而论，也不存在舆论所称的“选择性执法”。

况且，对企业包括对外国企业进行反垄断调查是各国通行做法。据人民网统计，排名前25位的反垄断罚单，有24个来自欧盟和美国。从这个榜单来看，目前正在被国家工商总局反垄断立案调查的微软公司，曾经两度被欧盟反垄断机构处罚，数额超过110亿元人民币。因此，我国亦是在遵循国际惯例对在我国的外企的垄断行为进行处罚，并无任何逾矩和对外企的“特别照顾”。

诚然，我国比之多数市场经济制度成熟的发达国家，对于反垄断的实践和经验仍显不足，通过借鉴先进国家好的做法和成熟经验，以及在日后的实践中逐渐积累形成一套“常态化”和“全面化”、“公开化”的反垄断执法机制势在必行。

同时，我们还应该清醒地看到，我国市场上还有形形色色的垄断与限制竞争行为，尤其还存在着危害较大的行政性垄断，特别是部分大型中央企业的垄断行为，我国反垄断执法机关应乘着这股强劲的反垄断“风暴”敢于并善于破除行政性垄断这一顽疾。

我国经济学家如张维迎、薛兆丰等人所坚称的反垄断只需反“行政性垄断”也并非完全无道理，各级政府权力尚未实现完全由法律授权和在法律监管之下行使，行政性垄断就有广泛存在的土壤，其对市场竞争的危害很大，不仅限制部分行业竞争，还导致国家资源浪费和消费者利益受损。

中央政府当下正在大力清理制度障碍以自我约束“有形之手”、充分释放市场活力，6月4日，国务院发布了《关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》，反行政性垄断可谓恰逢其时，不应再被耽误。而这一目标的实现应建立在制度基础上，这个制度的核心就是竞争中立——政府在市场竞争中保持中立，做市场公平竞争的“守护神”，即将竞争中立政策深度融入到政府的每项关乎市场各类主体利益的决定中，政府不仅尽量少地参与经营活动，而且在制定和执行竞争政策时始终秉持着公平、公正的态度平等对待国有企业、民营企业、外资企业和混合所有制企业，为各类市场主体营造公平竞争的发展环境。

（作者孙晋系武汉大学法学院教授、博士生导师，武汉大学竞争法研究中心主任；钟瑛嫦系武汉大学法学院博士生。）