杨剑波炮轰证监会：滥用职权 处罚无效

网易财经4月3日讯  光大乌龙指案主角杨剑波状告证监会一案今日在北京一中院公开庭审，杨剑波多次炮轰证监会，称证监会“适用法律错误、认定事实错误、责任归咎错误”。并称证监会“滥用职权、超越职权”。对光大乌龙指处罚一案的“行政行为没有法律依据”。

杨剑波在庭审中表示，证监会在庭审中陈述法律依据是《证券法》第75条2款8项的兜底条款，而认定原告构成内幕交易。证监会说在市场发展中法律不可能将所有事项规避进去，但他认为任何自由裁量权行使必须在合法性前提下，遵循合法原则，一旦构成对立法原意补充修改，解释权在立法机关不是证监会。因此，如果说有必要随着证券市场发展将错单交易行为、交易行为纳入内幕信息范围中去，以有利于中国证券市场发展的话，该决定权不在证监会而是全国人大。证监会可以提出该建议要求全国人大修改法律，事实上证券法修改也已经提上了日至议程。但按照现行行政处罚法律法规规定的行政处罚实行公开原则和法定原则，在法律没有规定的情况下，没有法定依据做出的行政处罚属于无效，做出规定未经公布不得作为行政处罚的依据。本案中，如果证监会有权进行认定的话，应当通过自己发布的规范性文件将所认定的事项事先昭告天下，这才符合行政处罚规定的公开性原则，因为授权条款只解决了证监会职权的来源问题，并没有解决认定标准问题。行政处罚是针对公民权利义务做出的，限制了公民权利，证监会应当将认定某种行为为内幕交易、该行为的行为模式、及当事人在此行为模式下享有权利和承担义务制定文件予以公开，这才符合行政处罚法规定的行政处罚公开原则。

以下为文字实录：

[原告]：基于今天庭审、证据我方提出如下意见。在提出意见前需要确认被告认定光大证券构成内幕交易主要事实有两点：光大证券于8月16日上午交易中产生了内幕交易，光大证券是内幕信息主体，该信息内容是“光大证券进行交易时因程序错误其所使用的策略交易系统以巨额资金申购180ETF成份股，实际成交72亿元”，当日14时22分光大证券在错单信息披露前即进行了对冲操作，被告认为光大证券利用其在市场中产生的尚未公开地信息在证券市场、股指期货市场进行交易构成内幕信息，由此被告对光大证券公司及原告等人做出行政处罚、市场禁入决定。被告对于光大证券对冲交易行为定性和处罚是错误、违法的，在庭审质证中我方就本案相关问题进行了全面阐述。 [12:48:48]

[原告]：原告代理人从法律适用、行政职权、责任认定、事实认定说明被告行政处罚决定、市场禁入决定非法错误。一、光大证券对冲行为不构成内幕交易，现行《证券法》第73、76条对内幕交易进行了规定，在该法律规定中，所谓的内幕交易是指知情人利用特定上市公司尚未公开的重大信息，交易该上市公司证券的行为。内幕交易特点是：首先，特定上市公司设置了该公司基本信息，该内幕信息是与特定上市公司基本价值有关联，如果没有关联不足以成为内幕信息；其次，内幕信息具有重大性，一经出台对特定上市公司股票价格产生影响；第三，该信息处于未公开；第四，该特定信息知情人利用了该信息，交易了该股票。在满足这四个条件下才能成为内幕交易缺一不可。在认定内幕交易时需要关注内幕交易的重大性和非公开性，要公开内幕信息和上市公司的关联性，同时还需要关注内幕信息所涉及的公司与交易所指向的公司的统一性和一致性。被告在对本案错单交易认定时割裂了现行法律对内幕信息的定性。光大证券是上市公司也是机构投资者，上午发生72亿元错单交易后公司的资金链吃紧，在这种情况下上市公司的运营出现了重大危机，光大公司应当立即向证券市场进行披露，8月16日下午光大证券进行停牌并进行公告，光大证券股票不可能发生交易，光大证券也已经履行了披露义务，故光大证券不可能发生内幕交易。光大证券是机构投资者，按照对冲风险的需要，光大证券做空了股指期货，这个信息行为与股指期货本身没有关系。内幕信息要求主体证券被交易指向公司一致性，但这在光大证券8月16日下午交易中无从体现，在此情况下，被告认定光大证券下午对冲交易构成内幕交易不符合法律规定的模型。被告反复讲先有证券法后有股指期货，原告认可，因为中国市场是不断发展成熟过程，在该市场成熟过程中，无论监管机关还是交易各方只有严格按照现行法律关于证券交易和上市的规定行使，而不是监管机关认为现在证券市场出现了什么情况就有权利采取什么样措施，这就是李克强总理强调政府与市场关系是什么，对行政机关而言没有授权就不可为，对于老百姓而言就是法无禁止就可行。 [12:55:03]

[原告]：光大证券错单交易行为不属于内幕信息，我方将通过对证券法基本理念说明被告将交易信息作为内幕信息定性错误。现行证券法包括被告一直鼓励价值投资理念，而不是鼓励投机。这是中国市场，是健康市场。这种理念也是现行证券法在相关制度安排中明确规定的，现行证券法对于证券发行致力于上市公司价值，力求让投资人在公平开放的环境下进行市场投资。《证券法》第73条规定的知情人、第75条规定的内幕信息，可见证券法对于信息披露制度及内幕交易诫勉制度以上市公司自身运行和价值为基础，以上市公司基本信息为内容，例如公司收购、重组等。利用内幕信息指的是这样的信息而不是内幕交易信息，交易信息不是上市公司本身的信息，而是买卖双方在市场中形成的价格符号，与上市公司基本信息毫无关系。被告将光大证券交易信息界定为内幕信息有悖于证券法基本原则和原理。从事件角度看，如果交易信息成为内幕信息，按照被告处罚光大证券的情形，中国市场无从发展、运行。如果交易信息有可能成为重大信息、内幕信息，证券市场上投资人、交易人因为股票巨额波动都会有公告披露义务，在中国市场实际上是不可能实现的。由此，可以证明被告将光大证券72亿元交易信息认定为内幕信息，并对对冲行为认定为内幕交易没有法律基础，也是有违法律规定的。 [12:59:51]

[原告]：内幕信息是内幕交易的前提，如果一个前提已经处于公开状态内幕交易无从谈起。被告通过文章已经确定了标准，信息公开方式是三种方式，本案不应当适用被告援引的《上市公司信息披露管理办法》，如果适用也可以，光大证券也已经做到了，但作为机构投资者的光大证券不适用上市公司信息披露办法。关于信息披露标准，被告在法庭上确认光大证券下午发布微博公告处于公开状态，如果公告内容可以满足被告要求，可以作为内幕信息公开标准的话，可以以此为标准判断错单交易信息是否属于公开状态，经过我们对各网站查询，这在质证过程中也已经向法庭展示了，国内主流媒体对光大证券内幕信息进行了披露，披露内容符合新闻五个要素的要求，包括时间地点原因主体结果都进行了充分的展示。信息披露是披露事件发生的时间地点金额，看了网站的报道金额是准确的，乌龙指对事件的描述也是正确的，主体是光大证券也是正确的，地点也是正确的，当日中午的披露信息都是正确的。网络报道了以后，还有其他诸多各种各样的猜测，是其他人的猜测并非光大证券可以左右。尽管当日有各种各样的猜疑，该猜疑不能否定光大证券错单交易的事实已经被社会所知晓。 [13:02:38]

[原告]：光大证券并未利用错但信息进行交易，内幕信息可利用性在光大证券公司无从展现。下午投资行为是中性策略活动，在有了股指期货市场后，中国原来的单边市场已经有健康发展，有了股指期货市场、股票市场，投资者有了自己锁定风险的交易机制，做空意味着可以套保，光大证券运用了做空有效平衡的市场机制对在8月16日发生的风险及时进行了锁定，这是上市公司进行的避险行为。对冲模式在光大证券策略交易中有明确规定，将这种按照既定制度、计划所实施的交易行为视为一种合法交易行为，因此不能作为非法内幕交易行为对待。 [13:04:56]

[原告]：作为光大证券员工的原告，是作为策略部的部门负责人按照公司要求紧急安排对冲风险措施，并向公司高管报告应对风险的处理办法。原告是一个公司的称职员工，被告将光大证券并未进行的错单交易，将原告执行履行职责行为认定为违法行为，并将原告作为责任主体予以追究不符合行政处罚归责原则。行政处罚行为需要针对非法行为，相当一部分违法行为违法主体必须有主观过错，原告主观过错在哪里？内幕交易操纵是以当事人主观过错为前提的违法行为，光大证券的主观过错在哪里？从光大证券有书面制度化交易安排，有客观对冲交易风险具体实践，有当事人从未没有获利的客观事实，可见，被告非要将一个正常的交易行为描绘成一个具有主观过错的内幕交易行为显然是令人难以理解。原告本人没有过错也不是本案行政处罚的适格对象。 [13:08:17]

[原告]：两案中，被告适用法律错误、认定事实错误、责任归咎错误。为什么被告会发生这样的问题，这个问题也是导致被告行政行为错误的很重要的原因。被告滥用职权、超越职权。被告行政行为没有法律依据，被告在庭审中陈述法律依据是《证券法》第75条2款8项的兜底条款，而认定原告构成内幕交易。被告说在市场发展中法律不可能将所有事项规避进去，但我方认为任何自由裁量权行使必须在合法性前提下，遵循合法原则，一旦构成对立法原意补充修改，解释权在立法机关不是被告。因此，如果说有必要随着证券市场发展将错单交易行为、交易行为纳入内幕信息范围中去，以有利于中国证券市场发展的话，该决定权不在被告而是全国人大。被告可以提出该建议要求全国人大修改法律，事实上证券法修改也已经提上了日至议程。但按照现行行政处罚法律法规规定的行政处罚实行公开原则和法定原则，在法律没有规定的情况下，没有法定依据做出的行政处罚属于无效，做出规定未经公布不得作为行政处罚的依据。本案中，如果被告有权进行认定的话，应当通过自己发布的规范性文件将所认定的事项事先昭告天下，这才符合行政处罚规定的公开性原则，因为授权条款只解决了被告职权的来源问题，并没有解决认定标准问题。行政处罚是针对公民权利义务做出的，限制了公民权利，被告应当将认定某种行为为内幕交易、该行为的行为模式、及当事人在此行为模式下享有权利和承担义务制定文件予以公开，这才符合行政处罚法规定的行政处罚公开原则。 [13:18:34]

[原告]：综上所述，被告无论从任何一个方面针对光大证券内幕交易、对冲交易作出的处罚决定及市场禁入决定不能成立、两被诉决定违法，请求法院依法撤销被告针对本案原告做出的行政处罚决定以及市场禁入决定。