胡晓进
1998年9月17日,美国得克萨斯州休斯敦郊外的一间公寓里,五十五岁的约翰·劳伦斯(John Lawrence)留宿了他的两位同性恋朋友,劳伦斯与其中一位是二十年的老朋友,无话不谈。那天,他们相谈甚欢,还喝了不少酒,天气炎热,口渴难耐,劳伦斯的老朋友出门买汽水,回来后却发现劳伦斯正与自己的伙伴调笑缠绵,他一怒之下报了警,说有带枪黑人在公寓内撒泼。几分钟后,当地治安警察迅速赶到,发现劳伦斯与一名男子衣衫不整、正在行男女之事。当时的“得州刑法典”禁止同性之间的鸡奸行为,劳伦斯等人因此被警察逮捕,并接受法院判罚。
劳伦斯的案子,引起了同性恋团体的极大关注,当时美国很多州都存在类似的法律,将同性性行为入罪。在劳伦斯的同意之下,支持同性恋权利的律师将他的案子一直上诉至联邦最高法院,是为劳伦斯诉得克萨斯州案。“劳伦斯案”给最高法院出了一道难题:1986年,最高法院曾在鲍尔斯案(Bowers v. Hardwick)中同意各州禁止口交与鸡奸行为,按照遵循先例原则,最高法院应该遵循1986年的先例,支持得州的反鸡奸法;但是社会上将同性性行为除罪化的呼声不断高涨,很多人认为,同性恋人群也应该享有私密的、不受打扰的宪法权利。几经权衡后,最高法院推翻了1986年的先例,顺应时代变迁,肯定了同性伴侣所享有的平等保护与个人隐私权。
在美国历史上,像“劳伦斯案”这样明确推翻先例的判决并不多见。无论是最高法院,还是总统和国会,对待先例都极为慎重。正如美国学者迈克尔·格哈特所言,“你对待先例的态度,就是后人对待你的态度”,轻易推翻先例的法官,很难保证自己的判决不被后来者推翻。这是对待先例的“黄金法则”。
在《先例的力量》一书中,格哈特将美国历史上的先例分为两大类:司法先例与非司法先例,前者主要由最高法院的判决构成,后者则包括总统、国会这样的非司法部门在理解宪法时所形成的惯例。对于司法先例,法学界的观点基本上分为两大派:弱化派与强化派。弱化派认为大法官在解释宪法时,先例的作用无关紧要、甚至可以忽略不计;强化派则将先例视为大法官释宪的主要依据。
先例是累积而成的,美国建国初期的大法官大多是先例的创造者,他们既创造了“马伯里案”这样的伟大先例,也留下了“斯科特案”这样的糟糕“先例”。但是二十世纪的大法官就不一样了,面对前任的遗产,他们必须有所选择。有些大法官并不那么看重先例,比如威廉·道格拉斯,他曾在《论遵循先例》(Stare Decisis,1949)一文中明确提出,大法官宣誓效忠和保卫的是美国宪法,而非前任的宪法遗产;宪法是为世事变迁而设计的,不会一成不变,因此,大法官有责任拒绝错误的先例。
格哈特将道格拉斯视为弱化先例派的典型人物。但是,像道格拉斯这样个性鲜明的大法官,实在是凤毛麟角。绝大部分大法官都或多或少地倾向于强化先例的作用,他们需要权衡前人的智慧与当下的情形,在继承和比较之中,发展美国宪法。根据美国学者哈罗德·斯皮斯和杰弗里·西格尔的研究,大法官解释宪法时受到的制约因素,一般来自法律外部,比如大法官的个人或政策偏好,而不是来自法律内部,比如宪法与先例。先例主要是作为实现目的的一种手段在起作用,大法官使用各种各样的策略,操纵先例来实现他们的偏好。
最高法院和大法官可以以先例之名,实现政策偏好、巩固宪法地位,总统和国会同样可以利用先例,争夺政治权力、推动既定政策。这类非司法性先例的强大力量一样不容小觑。比如,在总统继任问题上,宪法最初并未规定,当总统无法履行职权、必须由副总统继位时,副总统是代行总统职权,还是直接成为总统。1841年,威廉·哈里森总统就职不到一月便因病去世,副总统约翰·泰勒坚持认为自己继承了总统职位与所有职权,而非代理总统。经过一番争议,国会认可了泰勒的做法。此后,七位副总统相继遵循先例,在总统身亡后直接就任总统。1967年,这一先例写进成文宪法,上升为固定宪法程序。
与司法先例一样,非司法先例同样具有宪法约束力,只要没有遭到明确的立法否决,就会一直有效。这也说明,美国并非一个司法至上的国家,司法机构与非司法机构之间,是一种相互牵制的动态平衡关系。无论是司法先例,还是非司法先例,都只是论证宪法的一种方式。当然,先例确实能够促进各种机构、利益团体、媒体与公众之间的对话,为他们提供对话的平台;先例的约束性地位也为解决争议、确定议程提供了权威性框架。正如格哈特所言,司法性先例与非司法性先例,共同塑造了美国的宪法结构与秩序,实现了宪法的价值,甚至成为美国的象征。
由此可见,有些先例,虽然不是宪法,但实际上已然具有宪法性地位,成为所谓的“超级先例”。比如司法审查,宪法并未规定联邦法院拥有此项特权,但自“马伯里案”以来,无人可以否认最高法院解释宪法的绝大权威。当然,最高法院在解释宪法时,也会尽量回避“政治问题”,在格哈特看来,这也是一种超级先例。
格哈特将“超级先例”分为三种类型:基本制度惯例、基本原则与基本判决。司法审查属于基本制度惯例,回避“政治问题”则是基本原则,确立司法审查权的“马伯里案”属于基本判决。在这三类“超级先例”中,基本判决的数量最多,结束种族隔离、促进两性平等、扶持少数族裔之类的判决,都属于这一类。这类“超级先例”一般具有四大特征:一、确立了宪法中的根本制度性框架或原则;二、数十年间得到国家政治领导人的一贯支持;三、为其他判决和立法提供支持;四、受到大众的普遍支持或社会的默许,深深地镶嵌在法律与文化之中。
在美国的宪政实践中,“超级先例”的地位仅次于宪法正文,几乎等同于所谓的“不成文宪法”。由此,一方面可以看出英美宪政的共通之处,另一方面也说明,成文宪法与不成文宪法之间,并非泾渭分明;成文与不成文之分,只是理论标签。美国宪政,虽以成文宪法为基础,同样也有不成文的一面。实际上,任何宪政国家的宪法,都具有成文与不成文两个层面。研究宪政,既要重视宪法,也不能忽视先例的力量。