法律应为劳务派遣工做些什么

就劳务派遣工维权行为看，固然可以把同工同酬权作为阶段性的目标，但应始终明白，维护劳动者权益才是最终目的，而实现这一最终目的，不仅需要法律做出努力，更为重要的是要建设劳资双方具有平等博弈能力的均衡劳动关系。

柳茂君

7月1日，《劳务合同法》的修订版将正式生效，在此之前《劳动合同法实施条例》的修订版也应该要出台。对于《劳动合同法》及其实施条例的出台，劳务派遣工曾经寄托了无限希望，但是其出台及实施的效果却令人大跌眼镜，不仅不能有效遏制劳务派遣行业的无序扩张，不能有效保护劳动者的合理、合法权益，反而起到了促使用工单位扩大使用劳务派遣工数量，降低劳动者工资福利水平的作用。

修订后的《劳动合同法》也未能避免这样的诟病，例如用工单位应控制劳务派遣工数量并“不得超过其用工总量的一定比例”的规定就受人诟病，因为这一规定仍给用工单位和劳务派遣公司，以及新的利益相关者——业务外包公司留下了不小的可操作空间。

现在已经有一些用工单位开始清理劳务派遣工，不过其清理方式并非与劳务派遣工直接签订劳动合同，将其转为正式工，而是将使用劳务派遣工的业务外包出去；相应地，一些劳务派遣公司也通过各种变通形式增加了一项业务内容，即承接用工单位外包的业务。

这些迹象说明，修订后的《劳动合同法》的实施效果很可能不容乐观。它也预示着劳务派遣工的境遇可能不会真正得到改善，劳务派遣工自身只不过是换了一个名称而已，而劳资关系却会因这个群体陷入更加无助的境地而更趋恶化。

为什么《劳动合同法》及其修订条款、相关配套法规实施结果与立法者的初衷会完全背道而驰？法律又应该为改善劳务派遣工的境遇做些什么呢？

被扭曲、异化的法律

在现代社会，立法以及修法的过程也是各个利益相关群体通过各种方式、途径进行博弈以使自己利益最大化的过程。

在这一过程中，如果立法者能够超脱于利益群体之外，以较高的立法艺术相对均衡地对不同利益群体的诉求做出回应，这是较为理想的状态。即使做不到这一点，至少不要造成纯粹的受益方和纯粹的受损方，这样的结果也可能作为次优方案得到利益相关方的认可。

但是，2007年出台的《劳动合同法》及其配套法规，却连这样的次优结果也未能做到。某种程度上甚至可以说，它造成了绝对利益受损方和绝对利益受益方，后者对应的是用工单位和劳务派遣公司，前者对应的则是劳务派遣工。

对于普通人来说，立法过程是一个遥远的、难以企及和了解的过程；对于劳务派遣工来说，更是如此。在《劳动合同法》立法和修订过程中，围绕有关劳务派遣的条款在有话语权的相关各方间是如何博弈的，这也是劳务派遣工迫切想要了解的。

因此，以下报道所提及的一个细节也为许多劳务派遣工所熟知。就在《劳动合同法》实施前夕，全国人大法工委一位参与制定该法的官员在接受媒体采访时说：“在立法过程中，不少人跟我说，要按照现在法律这么严苛的规定，劳务派遣公司不死1/2也要死1/3。于是我们想，规范的力度够了。”这位官员所说的“严苛的规定”是指《劳动合同法》中关于劳务派遣业的相关规定，其中包括设立劳务派遣公司的注册资本不得低于50万元，应与被派遣劳动者订立两年以上的固定期限劳动合同，被派遣劳动者有同工同酬的权利等。

众所周知，后来的情况与立法者的预期完全背道而驰，劳务派遣行业不仅没有受到有效规制，反而似脱缰野马般迅速扩张，也正是在这个过程中，大量劳动者的合理、合法权益遭到肆意侵犯。

由上述小插曲我们可以合理推测，在《劳动合同法》的立法过程中，不同利益群体的博弈力量完全失衡，立法者得到的信息更多的是用工单位和劳务派遣单位的意见，而从劳动者立场进行考虑的意见或因失之于空泛，或因信息量不充足、力量不够强大而导致压力薄弱，从而使得立法结果明显不利于劳动者，而为用工单位和劳务派遣单位留下了巨大的操作空间，从而出现了法律条款在实施过程中被扭曲，劳务派遣制度被滥用乃至被异化为侵犯劳动者权益的工具。

其实，在2007年以前，劳务派遣制度并不为社会所知，其中存在的问题也还在可控范围内。但之后由于《劳动合同法》的颁布实施，在很短的时间里，它就成为一个公众颇为关注的社会问题，可以说这都是拜劳务派遣工总数迅猛增加所赐。

根据相关报道，从2007年6月《劳动合同法》公布到当年年底，即该法实施前夕的短短半年时间里，劳务派遣工总数即由2200万迅速增至2700余万。之后，在短短的四五年里，该数字又猛增为6000万（尽管劳动监察部门和全国总工会并没有认可这一数字，但劳务派遣工总数暴涨是一个不可否认的事实）。在这些新增的劳务派遣工中，就有大量原本是合同工的劳动者被原单位强逼与劳务派遣公司签订劳动协议，之后才能在原岗位上岗。同时，由于身份的改变，他们福利待遇也大幅下降。就这种情况来说，这是劳动者利益绝对受损而用工单位和劳务派遣公司绝对受益。这种情况说轻一点是用工单位利用了法律规定中的漏洞，说重一点是对法律的扭曲与异化。

同样的，新修订后的《劳动合同法》要求用工单位控制使用劳务派遣工的比例，但许多用工单位仍然没有如立法者和劳动者期待的那样，与劳务派遣工直接签订合同，并改善劳动者的待遇，反而将原来使用劳务派遣工的业务外包出去，借以逃避这一规定。

可以看出，《劳动合同法》及其修订条款的推出，本意是为了保障劳动者的权益，但是，在被扭曲、异化的情况下，法律反而促使用工单位采用更为恶劣的手段，劳动者的生存环境也更为恶化，劳资关系自然也更趋紧张。

莫被同工同酬权遮蔽双眼

同工同酬既是劳动者的合法权益，更是基本人权的重要组成部分，当然也就是劳务派遣工在自身利益受损情况下最强烈的呼声，因此这个问题最受劳务派遣工和社会的关注，包括劳务派遣工在内的许多人在谈到劳务派遣工的问题时，必然重点谈到这个问题。

这样，在客观上就给人以这样一种印象，即同工同酬权是劳务派遣制度实施中最核心的、也是最终的问题，似乎解决了同工同酬问题，也就解决了劳务派遣用工制度实施中的问题。

然而，正如上文所述，法律一旦对同工同酬做出具有可操作性的明确规定，则用工单位必然会以各种变通的形式进行规避。这种情况似乎陷入了道、魔相长的循环，而因为法律本身所具有的稳定性与滞后性，使其在应对资方规避手段方面天然地处于不利地位。同时，在劳动者本身对资方制衡无力的情况下，也无法对资方形成有效制约。这种情况其实是在提醒立法者和劳务派遣工们，实现同工同酬权固然是一个重要的目标，但即使实现了这一目的，劳动者的权益仍未必能得到保障，因为用工单位会通过各种变通方式，使所谓的“同工同酬权”成为表面文章。

例如，在用工单位将一些业务外包的情况下，外包方即使与劳动者签订劳动合同，但因为用工单位压缩劳务费用，劳动者与用工单位职工的薪酬仍会有巨大落差，即仍会存在事实上的同工不同酬。

这里需要说明的是，中国的企业用工制度自改革开始就是以一种矫枉过正的手法扭转计划经济体制下的固定用工制度。

在计划经济体制下，国营企业包下了职工的生老病死，但由此也导致职工没有劳动积极性，这是国营企业丧失活力的重要原因（现在还可以看到，以全民工等形式残留下来的固定工制度仍然是一些国企效率低下的原因之一）。为了克服这一弊端，劳动用工制度改革的一个重点就是规定，企业在有用工需求时要尽可能多地招用临时工而尽可能少使用固定工。这从上世纪80年代各级政府出台的许多相关文件即可看出。

例如，1981年中共中央、国务院出台的《关于广开门路、搞活经济、解决城镇就业问题的若干决定》中规定，企业招工用人时“要实行合同工、临时工、固定工等多种形式的用工制度”，同时又要求“ 六五 期间在国营企业、事业单位中，除新建单位必需增加的人员和按国家规定统一分配的人员以外，一般不再增加固定职工”。

上海市为贯彻中央这一要求而出台的《关于本市劳动服务公司若干问题的暂行规定》也明确要求，各区劳动服务公司“一般不要增加固定职工，所需劳动力可以用临时工补充”。

还需要说明的是，劳动用工制度开始改革后，按照相关文件要求，用人单位应与体制外新就业的劳动者签订劳动合同，但是在长时期内，劳动者的这一权益并未得到保障。直到本世纪初，这一情况才有所改观。但是，直到彼时，用人单位与劳动者所签订的劳动合同也大都是以一年为期，即劳动合同需一年一签。这样，劳动者的权益仍然未得到有效保护，这也是《劳动合同法》要做出相关规定的主要原因。

由于招用临时工不仅可以少支出相当大一部分工资，而且不用承担劳动者的福利成本，这对于当时急需压缩用工成本的国营企业来说，自然是大好消息。同时，当时及之后的乡镇企业、三资企业等也完全使用临时工。于是，临时性用工制度由此得到全面推广。

而在多招临时工、少用固定工的政策出台的前后，经济学家们也从理论上论证说，企业经营体制改革的一项重要内容就是必须要对固定用工制度做出根本性变革。

在这种种因素综合作用下，包括劳务派遣用工制度在内的各种非正规用工形式就成为了主流。更要命的是，这种对临时性用工制度的偏爱甚至还渗透进了人们的思想观念中，成为了整个社会理所当然的、不言自明的习俗惯例，由此导致劳动者权益被侵害成为一个严重的社会问题。

因此，劳动者权益受损是当下劳动用工制度下的一个明显特征。由此可以看出，劳务派遣工是整个非正规用工制度下的劳动者大军中的一部分，劳务派遣工群体权益受侵害也正是当下劳动者权益受侵害的一种表现形式。

因此，如果撇开劳动者合理、合法权益而把劳务派遣工的同工同酬权单独拿出来谈，意义并不大；甚至可以说它会起到误导作用而使得相关努力事倍功半。

因此，就劳务派遣工维权行为看，固然可以把同工同酬权作为阶段性的目标，但应始终明白，维护劳动者权益才是最终目的，而实现这一最终目的，不仅需要法律做出努力，更为重要的是要建设劳资双方具有平等博弈能力的均衡劳动关系。

扭转对临时性用工的偏好

回到本文开篇时所提的问题：法律应该为改善劳务派遣工的境遇做些什么？在回答这个问题前，还需要强调一点，即考虑劳务派遣制度实施情况及劳务派遣工权益受侵害的事实时，不能仅局限于劳务派遣制度的规制情况和行业背景，而要把这个问题放置在更广阔的社会和历史背景下去思考。

上文已经阐明，劳务派遣用工制度中出现的一系列问题是在理论界、企业界和政府（包括立法机构，其实在政府机关、立法机构中，就曾有大量的临时工）偏爱临时性用工制度的背景下产生并制度化的，因此，校正这一情况同样需要通过法律法规做出制度化的安排。

当然，客观地说，《劳动合同法》的出台及其修订、《劳动合同法实施条例》以及行政部门对劳务派遣公司的规制都属于这种制度化的安排，应该得到积极评价。但是，也正是这部法律的出台，才使得用人单位更多使用劳务派遣工而不愿与劳动者直接签订劳动合同，甚至迫使大量原合同工“自愿”转为了劳务派遣工。一直到现在，这一状况仍在延续。而劳动者身份的变化正是权益被侵害的主要原因之一。从这一点来看，这部法律不仅没有起到保护劳动者合法、合理权益的作用，反而严重恶化了劳动者的处境。因此，我们不得不说，这些努力本身有其内在的、天然的缺陷，它所导致的后果是使劳务派遣用工制度作为一个亟待解决的社会问题凸显出来。

尽管如此，并不能说《劳动合同法》的相关条款是一种倒退，只能说它在有意无意间留下了太多的可供资方操作的空间。因此，完善立法博弈机制，使立法者能够更全面地获取来自相关利益方的信息，对资方可能采取的规避方式做出较为精准的预判并提前进行堵漏，使得相关利益方的诉求都能在立法结果中得到体现，从而弥补劳动立法过程中的缺陷，这是法律首先应做到的。

从劳务派遣工反映的情况以及一些社会群体性事件看，许多因劳务派遣引起的劳动纠纷中，包括劳动仲裁机构在内的司法机构的做法明显存在可议之处。

例如，《劳动争议调解仲裁法》第七条规定：“发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。”但在实践中，仲裁机构经常要求劳务派遣工分别申请，这显然不利于劳动者节约维权成本和更高效地维权。

可以说，劳动者作为弱势一方，在针对用人单位的侵权行为进行维权的过程中，会遭遇到来自资方和国家权力机构的各种阻碍，它直接导致包括劳务派遣工在内的劳动者对司法机构的公信力丧失信心。因此，通过高效、公正的司法过程重塑司法公信力，这是法律需做的努力之二。

然而，以上只是为改善劳务派遣工群体的生存状况需要做的基础性工作，还有更为艰苦的工作需要法律来完成。劳务派遣用工制度获得大发展后，导致劳资关系持续紧张，劳动者利用各种机会或积极或消极地抵制，这一用工形式对社会稳定和经济效率的伤害是显而易见的。从这个意义上来说，作为社会公平、正义的守护者，法律更为本质的工作则是要扭转整个社会对于临时性用工的偏好。要做到这一点，法律系统就需要通过准确的立法，通过逐个个案的司法过程，公平、有效地维护劳动者的合理、合法权益，从而使法律得到严格遵守，使立法者制订相关法律的初衷成为整个社会当然的观念。当然，这会是一个漫长的过程，却是必须让劳务派遣工能够看到希望的过程。

（作者系劳务派遣用工制度实施情况观察者。郑景昕编辑，工作邮箱：zhengjingxin@wxjt.com.cn）