新刑诉法“体检”：小心旧病+后遗症

编者按：最高法院院长周强最近组织学者讨论提升司法公信力，常务副院长沈德咏谈防范冤假错案，都离不开程序公正——“看得见的正义”。新刑事诉讼法自2013年1月1日起实施已一百多日，效果有喜有忧，需要公权力坚守本位，需要法律人共同推进。

“三类案件”的规定存在着被任意解释的风险，成了部分办案机关的挡箭牌。

“公检法有配合又有制约，这是两个关系。有制约，你就不能搞成刘关张。”

进步很大，问题不少。

2013年4月21日，北京尚权律师事务所发布“第一季度新刑诉法落实情况调研报告”，结论如上。

立竿见影的是，困扰刑辩律师多年的会见、阅卷、调查取证“三难”问题得到缓解，意料之中的是，“三类案件”成了一些地方阻止律师在侦查阶段介入的挡箭牌。

在4月21日召开的座谈会上，中央公检法司官员、律师、学者，坐在了一起，几乎所有人的发言都绕不开近几年紧张的辩审关系，给出的药方一样：尊重法律，捍卫规则。

曾参与刑诉法修改论证工作的中国政法大学教授卞建林，对新法实施情况“很高兴，很振奋”，但也提醒要追踪，“刑诉法是一部大家都想做到但是做不到的法律”，“知易行难”。

新法遇上“土政策”

5分钟，办手续、干警提人、会见，律师李长青坐到了他的当事人面前。这是2013年1月9日下午，北京市第一看守所。

“顺利得难以置信。”李长青告诉南方周末记者，在以前，这个过程快则半天，慢则需要等上几个月。能不能见得到，还不一定。

尚权律所发布的上述调研报告称，新法实施后，“会见难”得到很大的改观。

过去提防着律师的看守所，现在越来越客气：北京海淀区看守所新设了律师休息室，室内有沙发、茶几、饮水机；山西稷山县看守所中午不休息安排会见，大连市看守所提供午餐。

据公安部监管局统计，在新法实施之后，全国律师会见量猛增，每个月均达十万（人次）以上；武汉市第一看守所从平均每天接待律师5批次左右增加到20多批次，翻了数倍。

“整三个月，没有出现因为看守所的原因，导致律师在48小时以内没有会见到犯罪嫌疑人的情况。”公安部监所管理局局长赵春光说。

据公安部数据，今年第一季度，全国看守所安排律师会见35万多人次，252人次未能会见成功，其中231人次是律师未按照会见时间去会见，主要是预约了没去。

不少看守所要求预约，律师意见不小。这在刑诉法和司法解释中并没有规定。赵春光解释，法律有时间规定（48小时内安排律师会见），预约目的在于有计划地确定时间，“如果都来就会没有秩序”。他说，不光律师会见要预约，公检法办案也不例外。

同样在北京市第一看守所，律师张青松亲眼看到两个检察院的人，因为手续不全，“愣是没进去”，“从某个角度来讲，这也体现了一种平等”。

赵春光透露，他们正在修订看守所建设标准，对新建所基本以设6间讯问室和4间会见室为要求。

调研报告列表赞扬了10个看守所，但也有点名批评，特别是针对一些看守所设置了“三证”（律师证、律所证明和委托书）之外的各种“附加条件”，比如，必须两名律师才能会见，某些工作时间不安排会见，男律师不能只身会见女犯罪嫌疑人。

“极少数的看守所还是过去一些老的办法。”赵春光确认上述情况存在。他说，自1月1日起，公安部每个月都进行通报，针对设置会见障碍的问题要全面排查，督促立即整改。

有律师心里还是打鼓。北京律师张雨发现，某看守所原本已经把会见室里用以隔断律师和嫌疑人的玻璃窗打开了，他后来再去的时候，发现又合上了。

“比上次刑诉法修改（1996年）贯彻的情况要好一些，比我们预料的也要好。”来自中央政法委司改办的一位官员评价称，他们此前最担心刑讯逼供和会见问题，由于会见问题基本解决，看守所内的刑讯逼供将迎刃而解，“当然，看守所之外的东西还要我们再继续探讨”。

立法的尾巴成了挡箭牌

还有未能会见的情形没有纳入统计，主要与侦查机关有关。

成都警方2012年多次阻止律师张青松、巩志芳会见一名当事人，理由是，“领导要求本案一律不安排律师会见”；2013年1月8日，两位律师又被拒之门外，看守所的理由换成，该案属于“三类案件”。

在修订时，应侦查机关的要求，刑诉法留下了一个尾巴，即“三类案件”（危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、特别重大贿赂案件）的会见，需侦查机关的允许。上述成都那名当事人涉嫌的罪名是“非法转让、倒卖土地使用权”。

调研报告显示，“三类案件”的规定存在着被任意解释的风险，成了部分办案机关的挡箭牌。

浙江律师胡瑞江说，重大贿赂案件，何为重大，不同地方有不同解释，有的地方直接以嫌疑人行政级别作为标准，基层一个副科级干部犯罪，都有可能被认为具有重大社会影响。

即使属于“三类案件”，“不能会见应该是例外”，中国刑事诉讼法学研究会会长卞建林说，不予安排会见的，主要是可能存在有碍侦查的情况，但这种情况消失之后，应恢复安排律师会见。

其他两难也还存在。“有的地方只允许复制，有的地方只允许拍照。”北京律师常铮说。一种做法让人啼笑皆非：有律师到检察院用相机翻拍案卷，居然也要收费。

提及调查取证权时，律师们既兴奋，又忐忑。

新法明确律师在侦查阶段即可行使调查取证权，虽不完整，但打破公权力垄断，被认为是可贵的进步。

浙江律师胡瑞江说，现在会见内容扩充了，可以询问案情，某些阶段甚至可以核实证据，但执业风险太大了，“司法机关认为你是不是在跟嫌疑人串通什么事情。我们好几位律师都受到了办案机关的约谈。”

新法将伪证罪的主体从“辩护律师和其他辩护人”扩为“辩护人或者任何其他人”，并明确辩护人涉嫌犯罪的，应当由办理其所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理。

2013年3月19日，64岁的湖南律师张时孟因涉嫌伪证罪站到被告席上。他在办理一起贪污案件时对两名证人做了笔录提交给法庭。

报案、批捕张时孟、提起公诉的，均是他在办理那起贪污案的庭上对手——株洲市石峰区检察院。

据媒体报道，张时孟的辩护人多次申请回避，但合议庭请示了石峰区检察院检察长后，认为检察官与本案无利害关系，驳回了辩护人的请求。

分裂的法律共同体待弥合

在新刑诉法实施之后，频现各种“第一案”，背后则是公检法对自身过往理念及行为的挑战。他们的作为，决定这部法律的成败。

2月中旬，石家庄某涉嫌玩忽职守的国税局干部被调查，但检察院不予批捕，并许可取保候审。这是新法规定“审查批准逮捕阶段听取律师意见”以来，律师意见第一次在河北省的职务犯罪案件中被检方采纳。

警察出庭作证，正成为常态。4月16日，安徽马鞍山中院，法医专家刘良以专家辅助人身份出庭，否定一审法医意见。两名被告人身份：警察，涉嫌刑讯逼供致嫌疑人死亡。

今年备受瞩目的多起被平反错案，都是由刑讯逼供及由此产生的非法证据铸成。

尽管多地宣告第一案出现，并有浙江叔侄杀人案这类大要案的实践，但调研报告显示，非法证据排除程序的启动：没那么乐观。

修法时，非法证据排除程序就被认为最有执行难度。其实2010年两高三部已制定相关程序，但在两年多时间里，极少有律师成功启动过。

在新法实施之后，律师被逐出法庭乃至被司法拘留的现象继续出现。中国政法大学副教授吴宏耀预测，在新法实施的前五年，辩审关系都将是个敏感问题，而导火索就在于非法证据排除程序。

居中裁判者为何卷入？提出“辩审冲突”一词的北京律师张青松认为，在会见、阅卷等障碍逐步扫除后，实质问题到了法庭上，“以前没有发生这么激烈的冲突，就是没有碰到核心。”吴宏耀说得更直接，法院“没有能力以一己之力对抗违法现象”。

在座谈中，最高法院官员说，法官应客观、中立、独立；最高检官员认为，应主要对公权力进行法律监督。

“既然宪法和刑事诉讼法规定，公检法有配合又有制约，这是两个关系。有制约，你就不能搞成刘关张。”司法部律师公证司副司长邓甲明说。

不少人都提及法律共同体概念，法律人应互相尊重；不仅仅是人与人之间的尊重，更重要的是回到规则之下，对法律的共同尊重和信仰。

律师王耀刚说，他的一涉黑当事人曾被锁在铁椅上四天四夜，所作供述一审时未予排除，上诉恰逢新刑诉法实施，他再度申请排除非法证据，法官称，案卷刚到，没来得及查阅，无法在5日内答复，又碰上春节，只能等节后。王耀刚表示理解。法官没有食言，节后即告知录像不能复制，但安排到高院“一起查看”。他们一起盯了两天。有问题的地方，法官都看到了。