陈林：新一轮土地改革呼唤私权保护

陈林 温州市委政策研究室副主任、瑞安市副市长

公有、私有在中国一直作为所有制范畴，往往还存有意识形态含义，如果涉及土地问题，更是容易造成紧张和争议。但是在市场经济下，在具体的层面上，无论公有财产、私有财产，对于特定的财产权主体来说，在法律上都是一种私权。私权以自由、平等、意思自治为准则，公权则以强制和服从为特征。公权应当是用来保护私权的，有时则允许对私权施以必要的限制。

国有企业（乃至代表国家的政府）上街买东西，也是要两厢情愿、照价付款（当然政府如果强行征用、征收则是典型的公权）。正如马克思所说“商品是天生的平等派”，“国有”的钱不会比“私有”的钱更高贵，如其商品不能适销对路则照样赔本乃至破产。国有企业亦当如此，更不用说各种“集体所有制经济组织”了。

当事人（包括各种法人）的土地权益如同其他财产权益一样属于私权，无论当事人是个人、“集体”、某个民办单位或是国有单位，无论这种土地权益是被称为“所有权”、“使用权”、“租赁权”、“抵押权”、“地役权”或是“承包经营权”，也无论这块土地在终极意义上是“国家所有”、“集体所有”或是“私有”。

国家对于具体土地在规划、用途、流转上的限制则属于公权，土地征收和征用更属于公权。无论国有土地、集体土地，还是某些国家和地区法律上所承认的“私有土地”，都必须服从这种公权的管理。但国有土地总是由具体的企事业单位或个人合法占用的，不能因其“国有”就可以免于政府的土地管理，当然也不能因其“国有”就可以随意收回“国有土地使用权”，集体土地也是这个道理。

其实，即便是土地私有的国家或地区，也都普遍存在严格的城乡规划和土地用途管制，对于农用地更是如此，这是公权对于私权的限制，跟土地本身的公有、私有没有关系。例如我国台湾地区的农地是私有的，但是农民并不能随意变更用途。当农地依法（规划）转为非农用地，将有一半的土地"充公"，等于2亩农用地换得1亩非农地（"充公"的土地主要用于城市道路、绿地、学校、医院等公共建设），而且还要对于农地转用的增值收益征收高额的累进所得税[注1]。这里需要指出的是，工业化、城市化进程中的土地增值收益，来自多方面的贡献，应当由全社会共享，不能片面牺牲农民的利益，但是这里的农民应该是整体概念。能够较早实现土地转用的只是小部分农民，如果这部分农民仅仅因为坐拥土地就偶然获得过度的增值利益，对于其他农民并不公正，也不利于形成自力更生、劳动致富的社会风气。

按照我国现行法律和政策，土地在所有制上分为国有地、集体地，在用途上分为农用地、建设用地（以及“未利用地”）。城镇土地属于国有，农村土地属于集体所有，主要包括农用地、集体建设用地。所谓“包产到户”、“分田到户”乃是一种流行的通俗说法，在官方文件和法律用语中的说法是，农民获得了农村集体农用地的“集体土地承包经营权。

按照所有制的概念，国有、集体都是“公有”。也就是说中国是不存在、也不允许“私有”土地的。但是国家所有的土地，可以剥离出“国有土地使用权”。所谓的“国有土地使用权”（虽然设有一定期限）是可以依法取得和出租、转让、抵押的。国有土地使用权早已进入市场自由交易，而且作为一种生产要素，也应当通过市场进行优化配置。“国有土地使用权”的物权化和商品化，使得土地的“国家所有权”很多时候几乎成为一种象征（但在中国的政治语境和意识形态背景下，这种象征是有其必要的）。其实，从国家拥有领土主权的意义上，每一块国土的“终极所有权”都是国家的，纵使在土地私有为主的国家也是如此，但这个时候国家的土地所有权差不多接近于主权概念，已经不是私法意义上的所有权了。

至于农村的“集体土地承包经营权”也已经物权化，如果在其流转上的限制进一步放宽，则农村土地的“集体所有”中的“集体”一词的权属概念将进一步淡化。因为农村土地的集体所有，这个“集体”通常以村为单位，于是乎，今后所称某某村的土地（或某某“村集体”的土地），特别是就农用地而言，可能更多是个地理名词了。但是保留这样一个“集体”的“壳资源”，不仅因为历史和政治上的渊源，在我看来，对于发展社区合作经济也未尝不是一个现成的组织基础。虽然合作经济与集体经济并不是一回事，合作经济只是一种经济组织形式，与所有制没有必然联系，可以建立在完全私有的基础上，但越是基于小农的合作经济，越是需要基层社区的依托，“村集体”经过改造重组或可成为这样一种社区依托[注2]。这也是我们一直主张的“联产承包，统分结合”，“分”田到户的同时，在“统”的层面，题中应有之义。

农村“集体所有”的土地，必须通过国家征收，不可以自主进入市场，不仅农民个人无权自行决定转用或出卖，农民“集体”亦然。因此这样的“所有权”并不完整，甚至也不明晰。这是国家公权对于私权的限制。其中对于集体建设用地直接入市的限制，因为巨大的市场潜在价值，更是一直引起争议。对于农用地的限制，则与“集体所有制”没有多少必然联系，而是为了贯彻国家的粮食安全政策，主要是一种用途管制。

国家的土地用途管制是一种公权[注3]。但是这种公权的行使有时不尽公平，也不尽符合最优效率。因此美国等国家创设了土地发展权 (Land Development Rights)，作为从土地所有权中分离出来的一种物权，系指变更现有土地用途而获利的权利。土地发展权可以流转或购买，受让人要支付对价，放弃“土地发展权”则可以获得补偿（而不是像我国由农民片面承担“国家粮食安全”的责任与成本）。有些类似于环境保护管理中的排污权交易，这样就把公权的行使建立在一个更具公平与效率的基础上，也能发挥市场机制和私权自治的作用。这些都是公权与私权相互平衡的巧妙设计。

其实，已经不需要在公有、私有问题上纠缠不休。重要的是产权得到清晰的界定，产权的交易得到足够的保障和便利。土地产权可以分解为一系列的权利束，要在法律意义上逐一进行确定并可以逐一分解，在立法技术以及司法实践上给以保障和便利。土地问题的要害不在于公有、私有这种非此即彼的取舍，而在于公权、私权的相互平衡。在同一块土地上，既有私权，也有公权。

现在那些征地、拆迁中的矛盾和冲突，包括农民权益的保护，不是一句“土地私有化”可以迎刃而解的。城市的很多房屋理论上、法律上倒是说“私有”，在强势集团面前还不是说拆就拆吗？而个别“钉子户”的坚持，虽然容易引起舆论的同情，但是如果一味漫天要价，也不免有“私权”过度膨胀之嫌。当然更常见的弊端还是公权滥行，纵属“私有”也是难以自保。而如果公权不彰，纵属“公有”照样会被中饱私囊。其实，很多“公有”财产，如同“私有”财产一样，都缺乏公权应有的保障，也缺乏私权应有的尊重。

现实中农地流转的障碍和不稳定性，往往不在于“土地承包经营权”是不是足够长期或“长久不变”，而来自于流转合约本身的不完备性。但这种合约的不完备性更多来自政策的不确定性。例如，由于没有事先预见和约定，当免除农业税、粮食直补这些优惠政策出台后，应由流转中的哪一方享受，就横生枝节，引起很多纠纷。更不用说未来可能的征地补偿如何分割了。还有就是一旦出现违约情形，司法机关和行政当局是否能够保障履约。这些都涉及公权的效能，特别是公权的可预测性以及可执行力。

因此，我国现行的宪法和法律框架下的土地公有制（包括农村的集体所有制），可以继续维持稳定，同时对于涉及土地的各种私权给予充分的确认与保护。对于有关土地的公权更需要强有力的约束和规范，包括尽量减少公权的适用范围，特别是放宽土地流转上的限制，尽量发挥市场机制和私权自治的作用。但是公有土地的私权保护，不能不在必要时诉诸于公权，这对于公权来说是责无旁贷的。这样的公权真正要具有足够的权威，又有赖于社会主义民主与法治建设的推进。

新一轮的土地改革，正需要体现这样的时代精神和社会规律。

文中备注：

[注1]虽然在台湾农地和非农地的价格差距很大，一般在十倍以上，但是土地增值收益要缴纳高额的累进所得税，即孙中山先生主张的"涨价归公"（涨价100%，40%归公；涨价超过200%，50%归公；涨价300%，60%归公……）。从这个角度看，农民一般能得到土地价格的比例大体是20-30%。

[注2] 李昌平等人竭力反对他们所理解的“土地私有”，一个重要理由是要发展“集体经济”。但是从他们对于日本、韩国、台湾地区农村发展模式的高度赞赏来看，他们实际推崇的是综合农协所体现的合作经济，而这种合作经济在日、韩、台则是建立在农地私有的基础上，跟所有制意义上的“集体经济”是风马牛不相及的。既然合作经济可以建立在土地私有的基础上，那么我国现行“土地承包经营”对于建立合作经济也不会是障碍。但是集体经济与合作经济在我国理论、法律和政策上经常被混为一谈，造成不少误会。

[注3] 土地用途的管制，通常有以下两种情形：一是限制农用地转向非农用地；二是限制建设用地从低集约度转向高集约度。前一种情况通常是国家为了保障粮食等农产品安全供给的需要，后一种情况主要是出于城市生态环境等因素的考虑。