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《公益事业捐赠法》遇到的实际问题

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今年,是《公益事业捐赠法》(以下简称<捐赠法>)施行10周年。《捐赠法》自1999年施行以来,在鼓励捐赠,规范捐赠和受赠行为,保护捐赠人、受赠人和受益人的合法权益,促进公益事业的发展方面,发挥了重要作用。但随着公益事业10年发展,在公益实践中还是遇到一些实际问题。

一、关于公益事业

第三条 本法所称公益事业是指非营利的下列事项:(一)救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动;(二)教育、科学、文化、卫生、体育事业;(三)环境保护、社会公共设施建设;(四)促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

而事实上还有一些不能直接对应这4款内容情况,但也应属公益事业的范畴。

人道主题。尽管红十字会以及其他公益组织在实际工作中,有人道意义上的内容,但作为一个立法角度,还是应该有所涵盖。如各种人道意义上的援助、关怀,人的价值、尊严体现和维护等。

人类和世界主题。公益事业不仅体现在具体的某个领域或某个社会,有些是涉及整个人类社会的、没有国界的,有关人类的生存与未来、世界和平与发展,如全球变暖、反战反恐等等。

二、关于捐赠是无偿的和禁止强行摊派或者变相摊派

第四条 捐赠应当是自愿和无偿的, 禁止强行摊派或者变相摊派……。

捐赠无偿是指无须向捐赠人偿付相应的代价,而这种代价应该是指物质性的、直接商业性的。实践中,有的捐赠人要求仪式规模、新闻效果、领导出席等,都对企业形象或产品品牌进行了宣传,是一种软广告、软回报,并不是彻底的“无偿”。因此,捐赠无偿应该是以不直接对产品进行广告、获得直接商业利益和财产回报为界限。

强行摊派便于理解,变相摊派如何界定?实质上就是禁止摊派。各单位、系统有组织的捐款,都说是自愿,事实上还是根据不同职务、不同要求确定了捐款数额。不捐者不只是受到道德谴责、名誉影响,有时也会同其他相关利益联结。所以只有禁止的说法没有处罚的手段,摊派很难避免。

三、关于社会公共财产

第七条 公益性社会团体受赠的财产及其增值为社会公共财产,受国家法律保护,任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁。

既然明确受赠的财产及其增值为社会公共财产,受国家法律保护,任何单位和个人不得侵占、挪用和损毁,就应该明确谁来保护,由谁负责。受赠财产管理出现违法违规事件,公益性社会团体是不是责任主体?公益性社会团体既然是受赠人,在没有将受赠财产转赠到受益人时,就负有社会公共财产管理的法律责任。这样才能更好地保护社会公共财产。

四、关于受益人权益

《捐赠法》没有明确受益人的权益如何保证。由于公益性社会团体拥有对受赠财产在不特定群体的分配权,那么谁来保证分配的公平、公正?即使有明确的特定的受益人,捐赠财物不到位,受益人拥有那些权利去维护自身权益?谁是监督的主体,谁来强制执行?实际上,资助款物不到位或不及时到位的问题一直存在,现在受益人的权益主要靠公益性社会团体的自律和捐赠人监督、社会监督得以保证,这些还是远远不够的,必须给受益人以法律的武器。

五、关于合法财产

第九条 自然人、法人或者其他组织可以……进行捐赠。捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。

捐赠的财产必须是合法财产,难道不合法财产干别的就允许吗?自然人、法人或者其他组织有权处分的财产,不一定就是合法财产。捐赠的财产是否为合法财产,受赠人无法查证,也没有查证义务。捐赠人也不会说捐赠财产是不合法财产。事实上有很多贪官拿着贪污受贿的钱做“善事”,如不是犯事,没人知道他(她)的钱是不合法的。因此,规定捐赠财产应当是合法财产在实践中难以落到实处。

六、关于公益性非营利的事业单位

第十条 ……本法所称公益性非营利的事业单位是指依法成立的,从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。

事实上,现在的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构等早已不是“非营利”事业单位,甚至是很营利单位。这样的定性和今天现实情况基本不符。实际工作中,只能做到捐赠必须用于公益性事业,不能用于这些事业单位的自身的福利待遇,不能使受赠单位直接成为非公益内容的受益对象。

七、关于政府可以接受捐赠

第十一条 在发生自然灾害时或者境外捐赠人要求县级以上人民政府及其部门作为受赠人时,县级以上人民政府及其部门可以接受捐赠,并依照本法的有关规定对捐赠财产进行管理。

按《捐赠法》第二十条、第二十八条,政府是作为公益机构、公益事业的监管者出现的。在特殊情况下,政府又成了公益捐赠的受赠人,那政府作为受赠人又由谁来监管呢。同时,由于政府同公益机构相比,明显处于强势地位,在特殊情况下,政府又等于参与了公益竞争,这对发展公益事业十分不利,也不符合转变政府职能的大趋势和国际上的通行做法。

八、关于捐赠人履行捐赠协议

第十二条 ……捐赠人应当依法履行捐赠协议,按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人。

不论是订立捐赠协议,还是诺成协议,当捐赠人遇到企业破产、家庭困难,或只是反悔,不履行捐赠义务时,受赠人如要执行协议,就要有强制手段。应该明确受赠人依法起诉的权利和捐赠人违约处罚条款。即使受赠人同意捐赠人不履行协议,也应有相应终止法律程序。事实上,捐赠人不履行协议的情况时有发生,受赠人也较少采取法律手段强制执行,这和立法的力度不无关系。

九、关于捐赠人提出工程项目的名称

第十四条 捐赠人对于捐赠的公益事业工程项目可以留名纪念;捐赠人单独捐赠的工程项目或者主要由捐赠人出资兴建的工程项目,可以由捐赠人提出工程项目的名称,报县级以上人民政府批准。

捐赠人对于捐赠的公益事业工程项目可以留名纪念,但工程项目名称该是学校是学校,该是医院是医院,所以留名纪念方式只是在工程项目上留名或其它留名纪念方式,不应是工程项目本身的名称。

十、关于华侨捐赠

第十五条 ……华侨向境内捐赠的,县级以上人民政府侨务部门可以协助办理有关入境手续,为捐赠人实施捐赠项目提供帮助。

尽管事实上华侨捐赠较多,但作为人民政府,只要是境外捐赠,都要协助办理有关入境手续。难道不是华侨,除了侨务部门,政府就不协助吗?实际上,各公益性社会团体在接受境外捐赠时,并没有刻意注重是否华侨,政府部门也没有按是否华侨区分对待。

十一、关于救助灾害的捐赠财产

第十七条 ……对于接受的救助灾害的捐赠财产,应当及时用于救助活动。

公益性社会团体接受捐赠前提就有捐赠的用途、性质,包括转赠落实方式,必须按其宗旨和国家的法律法规,及时落实捐赠。不只救灾应当及时,治病、助学、种树等,哪项都得及时。公益实践中,不只是强调救灾捐赠落实的及时性,而是要求所有捐赠落实的依法、及时、准确等。

十二、关于合法、安全、有效原则

第十七条 公益性社会团体应当严格遵守国家的有关规定,按照合法、安全、有效的原则,积极实现捐赠财产的保值增值。

捐赠财产的保值增值做到合法不成问题,但安全、有效只是一种理想。合法运作增值,不一定就安全、有效。因此,对于捐赠财产,允许合法增值,要求安全、有效当然可以,但要设定底线,那就是不能减损。减损就要有人或组织承担责任,就要有处罚办法,否则合法运作而使捐赠资产出现巨大损失怎么办?多年来,捐赠财产运作增值却导致亏损的事件时有发生,就是和没有明确运作亏损的法律责任有关。只处罚挪用、侵占或者贪污是不够的。

十三、关于受赠财产可以变卖

第十七条 对于不易储存、运输和超过实际需要的受赠财产,受赠人可以变卖,所取得的全部收入,应当用于捐赠目的。

事实上,对于超过需要或不直接需要的捐赠物资变现用于捐赠目的,很多受赠人都在做,而变卖时是有些约束的。首先应该征得捐赠人的同意,因为按《捐赠法》第十二条“捐赠人有权决定捐赠的数量、用途和方式”,捐赠物资超过需要或不直接需要予以变现,在用途上是有调整的。同时,变现也要依据一定的市场规则,经评估和论证后,以合理价格卖出。否则,如以极低价格卖出或变相优惠售予特定人群,就侵害了捐赠人和受益人权益,就违法或者违规了。

十四、关于捐赠物资优惠措施

《捐赠法》仅就企业和个人所得税以及境外捐赠方面优惠作了规定。但事实上,捐赠物资是国内公益事业常有的捐赠,但捐赠物资不能直接开具现金收据,抵扣税就会出现障碍,很难解决捐物税收优惠问题。捐赠物资价格核定也缺乏法律依据就更为捐物优惠增加了难度。

十五、关于捐赠人撤销捐赠协议

第十二条 捐赠人应当依法履行捐赠协议,按照捐赠协议约定的期限和方式将捐赠财产转移给受赠人。

第二十八条 受赠人未征得捐赠人的许可,擅自改变捐赠财产的性质、用途的,由县级以上人民政府有关部门责令改正,给予警告。拒不改正的,经征求捐赠人的意见,由县级以上人民政府将捐赠财产交由与其宗旨相同或者相似的公益性社会团体或者公益性非营利的事业单位管理。

以上两条都没有明确捐赠人可以撤销捐赠协议,这似乎不太公允。即使是救灾、扶贫等公益性质的赠与,但由于受赠人违规违约,已不能实现捐赠人的公益目的,就已经失去了公益作用。在这种情况下,捐赠人完全有理由撤销协议,在捐赠财产存在的情况下予以追回。只是在捐赠财产已达到合法的受益人后不可撤销,因为捐赠财产已事实支出使用,捐赠人的直接公益目的已经实现。只有允许捐赠人可以撤销捐赠协议,才能对受赠人形成法律约束,切实保障捐赠人的权益。

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