高童非：入法即控权，应适度增加法定侦查手段

来源 | 蓟门决策Forum

作者 | 高童非，中国农业大学人文与发展学院法律系副教授

回望我国刑事诉讼法的历次修订，侦查程序的制度完善始终是修法进程中的难点领域。侦查法治每一步制度演进的背后，都凝聚着实务与理论层面大量不易为外界所知的研究与推进。在我看来，侦查程序规则的迭代，以及辩护权保障范围的拓展与强化，是衡量我国刑事程序法治发展水平的核心观测指标之一。

侦查程序天然存在制度张力。一方面，面对网络犯罪、有组织犯罪等犯罪形态不断迭代的现实，需要适度充实侦查机关的侦查手段与履职权限，以有效回应犯罪治理现实需求。另一方面，必须构建完善的权力约束机制，防范侦查权运行失范。侦查阶段是公权力滥用风险相对突出的诉讼环节。据此，本轮《刑事诉讼法》修改在侦查制度层面应当兼顾两项内容，适度丰富法定侦查手段与对各类侦查权力设置更为严格的程序约束。

一、适度丰富法定侦查手段

从侦查行为与侦查措施的法定化角度看，部分实践中高频适用的手段尚未完成刑事诉讼法层面的制度归位，亟待立法回应。

第一，调取措施的法定化建构。步入电子数据时代，调取已经成为侦查实践中极为常用的取证方式。依据《数据安全法》相关规范，公安机关调取包含个人敏感信息在内的数据材料，应当履行严格审批程序。但现行《刑事诉讼法》及配套司法解释并未就调取措施作出专门规定，相关审批规则仅见于公安部门内部规范性文件。该类内部审批存在程序封闭、层级设置偏低等局限，难以契合《数据安全法》提出的严格程序要求。参考技术侦查措施的审批层级与程序逻辑，有必要在刑事诉讼法中增设调取的专门条款，完善审批要件与流程规范。

第二，大数据侦查的立法回应。学界针对大数据侦查的研究已经积累较为充分的成果。本轮修法存在两条可选路径，一是在证据章节增设大数据证据相关规则；二是在侦查行为部分专门设置大数据侦查制度。无论采用何种立法模式，都应当明确其启动要件、适用边界、运行程序以及违法实施的程序性制裁后果，形成完整的制度链条。

第三，限制出境措施的规范化。司法实践中，针对涉案的犯罪嫌疑人、被告人，侦查机关常通过边控措施限制其出境。现行《刑事诉讼法》仅在取保候审、监视居住制度中设置上交护照等出入境证件的义务，该义务不等同于独立的限制人身自由的出境限制措施，法律层面缺少专门规范。从规范公权力运行、保障公民人身自由的立场出发，建议在本次修法中对限制出境作出制度安排。除此之外，强制采样等实践中运用的侦查手段，同样具备纳入法定侦查措施体系的制度空间。

或许会有观点提出，上述制度设计似乎是在扩张侦查权。对此需要澄清，上述各类手段早已在司法实践中长期适用，立法将其纳入刑事诉讼法框架，核心目的并非单纯授权，而是实现“入法即控权”。在设置授权性基础规范的同时，配套以数量更为充分的程序性约束条款，实现对侦查权的法律羁束。

与此同时，实践中电子数据取证还大量引入第三方技术机构参与取证、数据分析工作，形成侦查辅助模式。从现行法律文本来看，《刑事诉讼法》第6条规定依靠群众原则，第52条规定公民协助调查义务，第54条规定有关单位负有如实提供证据、配合取证的义务，但现有条文难以直接推导出侦查机关可以委托私主体第三方技术公司承担侦查相关职能。该问题亟待立法予以明确。这背后牵涉侦查权社会化的基础理论命题，即侦查权能否委托交由私主体行使。同时也对平等原则带来挑战即侦查机关借助外部技术力量补强取证能力，会在客观上拉大控辩双方的技术资源差距，削弱辩护方的取证对抗能力，值得立法予以审慎考量。

二、侦查制度的规则完善：公权力约束与当事人权利保障

目前学界有观点提出修法中应当删除三类案件拘留期限可延长至三十日的条款，该修法动向值得持续关注。这里重点讨论逮捕条件的制度优化。我国《刑事诉讼法》设定逮捕有三项要件，即证据要件、罪责要件与社会危险性要件。其中社会危险性要件在司法适用中一直存在判断标准模糊的问题。社会危险性属于对未来风险的预判，现行立法赋予该要件的制度功能，已经超出强制措施制度本身的制度承载限度。现行制度之下，社会危险性需要覆盖再犯罪风险、逃跑风险、毁灭伪造证据风险、自杀风险等多重风险类型。但诸如自杀风险，其成因复杂，不完全来自畏罪心理，更多需要依靠心理干预等配套机制予以应对，以逮捕羁押作为防范自杀的手段，其制度的有效性值得商榷。

其次是径行逮捕规则的完善。学界对径行逮捕制度已有较多研讨。现行法律规定三类径行逮捕情形：可能判处十年有期徒刑以上刑罚、身份不明不讲真实姓名住址、曾经故意犯罪。其中“曾经故意犯罪”规则未区分前罪的时间间隔、是否属于未成年时期实施、是否与本案罪名同类，规则适用弹性较大。最高人民检察院已出台规范性文件，在现行法律框架内开展解释作业，例如针对量刑预判变化、身份查实、前科适用限制等情形作出细化指引。但该类解释属于法律框架内的司法解释，并未改变立法基础。从法理层面分析，径行逮捕本质是对社会危险性的法律推定，但该推定应当属于可反驳推定，不能完全豁免羁押必要性的实质审查义务。过去降低羁押率的改革实践中，部分检察机关针对可能判处十年以上重罪案件突破径行逮捕规则而适用非羁押强制措施，但该做法与现行立法文本存在龃龉。据此，本轮刑事诉讼法修改有必要对径行逮捕制度增设限制性规则，回归社会危险性实质审查的制度逻辑。如果本次修法进一步落实无罪推定原则，则不能停留在原则宣示层面，需要配套系列制度落地。人身强制措施中的非羁押推定、涉案财物处置领域的非赃物推定等原则，同样是重要的配套制度设计。

强制措施体系还应当完善财产类强制处分的规则设计。党的二十届三中全会文件已经将查封、扣押、冻结纳入强制措施范畴，区别于以往教科书中的“强制性措施”。一词之差蕴含制度定位的重大变化。若将查封、扣押、冻结等财产处分措施正式归入强制措施体系，首先需要回应部分条文的技术适配问题。例如第一次讯问、阶段转换后委托辩护人的时间节点适用。在更深层次，则是要对财产强制处分强化程序管控，完善审批流程、适用条件，充实权利救济渠道。针对大额财产的强制处分，可以探索设置检察机关审批或者备案的程序机制，强化外部程序制约。该方案契合我国的司法审查模式，具备实践可行性。

除人身、财产权利之外，我认为应当构建隐私类强制措施制度。人身自由、财产权、隐私权均是公民的基础基本权利，干预上述权利的公权力措施，都应当纳入强制措施体系予以规制。传统理论多将搜查制度归为财产干预措施，如今越来越多研究认识到搜查同样构成对公民隐私权的重大干预。这一点在对手机等电子设备的搜查中体现得尤为显著。技术侦查措施中，监听、监控类措施与公民隐私权高度相关。控制下交付、秘密侦查对隐私的干预程度相对有限。而公安部规定中列明的记录监控、行踪监控、通信监控、场所监控等各类监控手段，触及大量敏感个人信息，亟需纳入技术类强制措施统一立法规范。

对于立案监督制度的补全，现行《刑事诉讼法》的立案监督主要规制“应当立案而不予立案”的情形。针对“不应当立案而立案”的情形，刑事诉讼法未直接设置条文，相关规则仅存在于司法解释中。制度设计之初的逻辑是：不当立案的案件流转至审查起诉阶段，可通过不起诉予以纠正。但司法现实表明，刑事诉讼程序一旦启动，想要从诉讼程序中剥离纠错的成本很高，修法有必要在刑事诉讼法当中补齐不当立案的监督条款。更深层次的问题是厘清检察机关立案监督的作用边界。实践中，同一案件立案之后，可以追加、变更、剔除犯罪嫌疑人，当涉案人员发生变动时，检察机关开展监督往往遭遇制度障碍。此外，部分案件已经撤案，甚至作出生效无罪判决，但侦查程序仍在持续推进，案件程序终结标准不明，不仅对被追诉人的权利造成风险，还给立案监督带来适用难题，该议题值得进一步研究。

最后，简要提及趋利性执法相关问题。在侦查维度，趋利性执法突出体现在侦查管辖泛化，尤其在网络犯罪领域，实践中存在人为制造管辖连接点以取得全案管辖权的现象。对此，立法层面应当确立主要犯罪地、实质关联的管辖判断标准，遏制“碰瓷式管辖”，同时增设管辖异议救济机制。不过需要认识到的是，趋利性执法是体制性问题，不是单凭刑事诉讼法修改所能解决的，应对这一问题还需要多部门多层级的协同共治。

整体而言，侦查程序改革往往是多方制度博弈的产物，部分制度的进步，有时需要伴随其他方面的配合。对于本轮刑事诉讼法修改，希望能够实现侦查法治整体性、实质性的制度进步，尽可能减少立法妥协，少留制度遗憾。

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责任编辑 | 李雅文

审核人员 | 孙妹

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