直播带货卖药材、保健品，主播有何刑事风险？

直播间被查那天，主播第一句话常是：我就是打工的，货不是我的。

这个辩解在别的行业或许有用，这里用处不大。

北京海淀有个案子，主播拿底薪加提成，店和货都是老板的，她只出镜。卖了两个月，销售金额一万四。判了九个月，罚金一万。

一万四。不是十四万。

先分清主播是哪种身份

主播在法律上不是一个身份，是三种。刑期差得很远。

第一种，销售者。自己的货、自己的店、自己定价、自己发货。这种身份直接构成销售假药罪、销售有毒有害食品罪、销售伪劣产品罪。

销售假药罪的基本档三年以下，销售有毒有害食品罪五年以下。食品罪比假药罪重，很多人想不到，实务上却常常定食品罪。

第二种，广告发布者或者代言人。只收坑位费，或者按场次收费，货和价都由商家定，他只负责推介。刑事责任轻得多，情节严重的可能构成虚假广告罪，最高二年。

《互联网广告管理办法》第十九条把直播营销人员的责任分了两款。

第三款，接受委托提供广告设计、制作、代理、发布服务的，承担广告经营者、广告发布者的责任。第四款，以自己的名义或者形象作推荐、证明，构成广告代言的，承担广告代言人的责任。

两款对应两条路。《广告法》第二条第五款给代言人下的定义，开头有三个字：广告主以外的。

这三个字是辩方的入口。自己卖自己货的主播本身就是广告主，算不了代言人。能往代言人位置上靠的前提，是他不再是货主。

代言人还不构成虚假广告罪的主体。刑法第二百二十二条写的主体是广告主、广告经营者、广告发布者，不含代言人。纯粹挂名推荐、不涉及发布环节的，刑事上一般不落这个罪。

第三种，共犯。明知产品有问题，还帮着卖，按所帮助的罪名论，但可以争取从犯。

三种身份刑期差着几年。这类案子第一件事，是弄清他站在哪个位置。

判断身份，看钱怎么分

看钱怎么走、货从哪来，不看谁在镜头前说话。

货权归谁。谁备货、谁发货、谁承担退换货，最硬的一条。

价款怎么结。固定坑位费、按场次收费，倾向广告发布者。按销售额分成、拿提成，倾向共同销售。分成不等于销售者，正常带货很多都分成。

定价权归谁。主播能不能自己改价，很实的指标。改不了价，说明没有处分权。

有没有参与选品、验货。参与过、看过检测报告，后面再说不明知就很难说通。

四项都指向商家，主播只是照稿念，身份往广告发布者靠就有基础。有几项指向主播自己，比如自己找货源、定价、收货款，往销售者上靠就很难推掉。

明知不是靠嘴说，是靠行为

身份往哪边走，卡在明知上。

不明知，最多是广告发布者，担行政责任或者虚假广告罪。认定明知产品有问题还卖，才落到共犯。

主播一定说不知道。控方不会信，他们去看行为。

那个主播做过服装直播，转做减肥产品后，她上网学同类话术，直播时避开"减肥"“瘦身"这类监管关键词，只用"分解脂肪”"变漂亮"这些说法。

这些话术上的讲究，反过来成了认定明知的证据。一个真不知道有问题的人，不需要这么小心。

还有一类情形。消费者反映吃了心慌、恶心，自己拿去检测，检出违禁成分后告诉销售者，销售者还在卖。这时不知情的辩解站不住。

控方通常从三处找证据：话术、价格、投诉之后还卖不卖。

价格最实。食品解释第十条把"以明显低于市场价格进货或者销售且无合理原因"列为可以认定明知的情形。拿货价跟市场价差多少，能量化质证。

两个领域，推的情形不一样

食品解释第十条和药品解释第十条，都是六项推定，末尾都留了但书，都是可反驳的推定。

差别在于推的是什么。

食品解释那六项里，第一项是长期从事相关食品、食用农产品行业，不依法履行保障食品安全义务。这一项对主播最狠。做了几年带货，进货不索证不查验，光凭这一项就可能把明知推定过来。

药品解释第十条没有这一项。药品那边更看重具体动作：药品价格明显异于市场价格、向不具有资质的生产者销售者购买且不能提供合法来历证明、逃避抗拒监督检查、转移隐匿销毁涉案药品和进销货记录。

这几项都要落到具体事实，比"长期从业"好质证。

食品案子的风险在平时。长久带货、从不索证，这一项自己就长在那儿。

药品案子的风险在查的那一天。删直播回放、清空聊天记录、把货挪走，这些动作一出现，第四项就落上了。再有抗拒检查的，第三项也跟上。

接手先问清一件事：查的时候人做了什么。这个答案有时比他自己说什么都重要。

哪条路走不通

"我不知道"能走通的不多，尤其有投诉记录、有话术痕迹的案子。

"我只是打工的"更走不通。前面那个一万四判九个月的案子就是例子，受雇主播照样构成犯罪，只能争取从犯。

剩下两条路。

身份。把主播从销售者或者共犯的位置，往广告发布者、代言人上挪。四项事实摆出来，能挪就有空间。

从犯。刑法第二十七条写的是应当从轻、减轻或者免除处罚，不是可以。前面那个案子，从犯和认罪认罚两项都起了作用。

直播间里的刑事风险，边界不在说了什么话，在站在什么位置。

位置是钱和货决定的。接手先别急着翻他那些夸大宣传的话，先看合同怎么签、钱怎么分、货是谁的。

这几样清楚了，才知道往哪条路上争。

作者：邹玉杰律师

九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；

安徽省律协刑事专业委员会委员，亳州市律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任；

全市看守所律师特约监督员，亳州市检察院人民监督员，谯城区法学会首席法律咨询专家……

荣誉奖项：

亳州市法律援助优秀律师，亳州市律师协会论文比赛一等奖；

金亚太律师事务所优秀律师，金亚太律所成立30周年拓荒功勋奖，长三角刑辩三百人才工程"杰出表现奖"……

专业研修：

中国人民大学9·11刑辩高级研修班第七期学员，华东政法大学刑事辩护高级研修班第一期、第五期学员。

目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！