开发商未取得商品房预售许可证，购房人还能排除强制执行吗？

编者按：在执行程序中，购房者排除人民法院对所购房屋的强制执行属于比较常见的争议类型。本期，我们梳理了在购买者排除执行程序中存在的常见争议焦点和对应的裁判规则，以帮助读者学习、了解。

开发商未取得商品房预售许可证，购房人还能排除强制执行吗？

作者：李舒律师 等（北京云亭律师事务所*）

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（2020 修正）第二十八条、第二十九条，均将 “查封前签订合法有效的书面买卖合同” 作为案外人排除强制执行的前置要件。而《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020 修正）第二条明确：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

由此产生实务争议：缺少预售许可证，购房合同是否必然无效？买受人是否一定不能排除执行？从最高院近年裁判来看，该问题裁判尺度尚未完全统一，同类案件仍存在分歧。

裁判要旨

开发商至案外人起诉前始终未取得商品房预售许可证明，案涉商品房预售合同依法认定无效；基础买卖合同无效的，买受人不享有足以排除强制执行的民事权益，无权请求排除执行。

案情简介

一、买受人与房企签订《商品房认购协议》，认购案涉房屋，足额缴纳购房款并办理收房入住手续。

二、房企与第三方存在金钱债权纠纷，第三方取得生效债权文书后，向法院申请强制执行房企名下房产。

三、法院裁定查封案涉房屋，买受人提出执行异议被驳回，继而提起案外人执行异议之诉。

四、一审法院认为，案涉项目未取得预售许可证，双方之间不存在合法有效的商品房买卖合同，判决驳回买受人诉求。二审维持原判。

五、买受人向最高人民法院申请再审，最高法院裁定驳回其再审申请。

案件来源：最高人民法院（2017）最高法民申583号

裁判要点及思路

1. 物权期待权的根基，是合法有效的房屋买卖合同。

无论是适用二十八条的一般不动产买受人，还是适用二十九条的商品房消费者，都必须满足 “合法有效的书面买卖合同” 这一前提。物权期待权依附于有效的债权合同；如果基础预售合同被认定无效，则不存在值得保护的物权期待权，买受人仅享有普通债权，不能优先于申请执行人的金钱债权。

2. 案涉项目属于预售范畴，应当适用预售许可规则。

案涉项目存在违规建设情形，未完成竣工验收，不满足商品房现售条件，只能归入商品房预售管理范畴，应当适用预售许可相关司法解释。即便认购协议内容完备、已经实际交房，只要起诉前开发商仍未取得预售证，合同应当认定无效。

3. 区分 “合同有效” 与 “实际占有、付款” 两个独立要件。

已经付款、实际入住，仅代表合同实际履行；履行事实不能补正合同效力瑕疵。不能以买受人已经占有房屋，直接豁免开发商取得预售许可的强制性要求。

实务要点总结

1. 主流裁判路径：起诉前无预售许可证 → 预售合同无效 → 不能排除执行。

依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，起诉前仍未取得预售许可，原则上合同无效，不满足二十八、二十九条的适用门槛，无法排除强制执行。

2. 例外情形一：历史遗留项目经政府认可，可突破该规则。

部分项目因历史原因长期无法办证，政府在房企补缴税费后为房屋办理初始登记，对房屋合法性予以追认。法院出于公平、维稳考量，可认定认购协议有效，支持买受人排除执行。

3. 例外情形二：房屋不属于常规商品房、无证并非买受人过错，部分案件认定合同有效。

少数裁判观点认为，案涉房屋性质特殊、无法办理预售证的过错完全在开发商，不能机械套用第二条认定合同无效，可认可合同效力，进而审查是否满足排除执行其他条件。

4. 以房抵债模式下，举证标准更高。

如果购房款来源于以房抵债，买受人需要完整举证基础债权真实、抵债合意清楚；举证不足的，无法证明真实付款，不能排除执行。

5. 抵押权人出具《抵押可售函》，不当然等同于预售许可。

抵押合同签订后、抵押登记前抵押权人出具同意销售的文件，仅约束抵押人与抵押权人，不能替代商品房预售许可证，不能直接补正预售合同效力瑕疵。

相关法律规定

《城市房地产管理法》

第四十五条商品房预售，应当符合下列条件：

（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；

（二）持有建设工程规划许可证；

（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；

（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。

商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。

商品房预售所得款项，必须用于有关的工程建设。

《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》

第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》

第二十八条第一款金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

第二十九条第一款金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：

（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；

1. 历史遗留项目，政府已办理初始登记，可认定认购协议有效，支持排除执行。

2. 房屋属性特殊、无法办证过错完全归属于开发商，部分裁判不机械适用预售许可条款，认可合同效力。

3. 起诉前开发商补办预售许可证，合同自始有效，可继续审查是否满足排除执行要件。

4. 预售许可已取得时，法院会适当兼顾普通消费者对开发商证照的信赖，审慎认定买受人存在过错。