河南
我有个同事，最近老接网络色情直播的案子。起诉书往桌上一摆，不是“传播淫秽物品牟利”，就是“组织淫秽表演”。不少辩护人一看流水大，眼睛先盯打赏数额：这笔多少，那笔多少，分成怎么算。
我说您这方向有点偏。罪名没定住，数额辩得再细，好比饭店算账光数盘子不尝菜——盘子再多，也不代表菜是那道菜。
办这类案子，先做两件事：第一，把直播流和淫秽物品切开；第二，把主播的表演行为和组织行为切开。
您别小看这两刀，切好了，案子的骨架就出来了。
先说直播流。刑法第三百六十七条说淫秽物品，书刊、影片、录像带、图片，还有“其他淫秽物品”。这“其他”不是筐，不能啥都往里装。它得有个东西承载内容，能脱离人独立存在，能复制、能再现、能反复传播。网络色情直播是视频流，主播一关播，流就没了；没人录屏，就复现不了；观众看的是同步表演，不是事后能反复播放的“物”。您不能把直播流装兜里带走，说“我这儿揣着个淫秽物品”，那不成把自来水当桶装水了嘛。所以它本质上更接近淫秽表演，不是淫秽物品。控方若按传播淫秽物品牟利罪起诉，辩护就得问：有没有录制文件？有没有上传、发送、出售？有没有可复制的载体？没有，这罪名就站不稳。当然，直播同时被录屏、剪辑、上传、售卖，那得拆开评价：直播是表演，录屏后的传播是另一行为，不能一锅烩。否则既违反罪刑法定，也容易轻罪重罚。
再说组织。组织淫秽表演罪规定在刑法第三百六十五条，只处罚组织者。线下好判断：谁找场地、谁招人、谁卖票、谁分钱。线上不一样，群组扁平，主播作用变大。有的主播自己建群、换群、拉观众、招其他主播、管直播间、定规则、筹备设备、策划内容、参与高额分成。这些已经超出单纯表演，带有组织性。可辩护也得守住边界：被雇来表演、按场次拿固定报酬、不参与群组管理、不招揽观众、不决定分成，不能轻易认定组织者。不能因为主播在镜头前露脸多，就推定他组织——那电影院里观众看银幕多，也不能说观众是导演啊。追诉标准对组织淫秽表演有列举，裸体表演、利用性器官诲淫表演、半裸或变相裸体并通过语言动作描绘性行为等，得逐项核对，不能只看“涉黄”俩字。
最后说罪名和量刑。传播淫秽物品牟利罪，要求以牟利为目的，情节特别严重可到十年以上直至无期；组织淫秽表演罪，不要求牟利目的，一般三年以下，情节严重三年以上十年以下。定性不同，刑期天差地别。把直播当物品，容易轻罪重罚；把组织者定组织淫秽表演、表演者定传播淫秽物品牟利，也容易量刑失衡。辩护路径：先争定性，再争组织行为，最后争从犯、初犯、退赃、罚金、认罪认罚、缓刑。
所以这类案子，辩护不是跟着起诉书跑。先把直播和物品分开，再把表演和组织分开，最后把每一笔流水拆开。总之一句话：先别数钱，先数要件；罪名准了，量刑才有得谈。
律师简介：申法涛律师，郑州刑事专业律师，命案律师，死刑案件律师，专办各类刑事案件。
专业领域：命案办理、死刑案件、经济犯罪案件、电信网络犯罪案件、诈骗犯罪案件、暴力犯罪案件、毒品犯罪案件、职务犯罪案件、卖淫及淫秽物品犯罪案件、枪支弹药爆炸物犯罪案件、黑社会犯罪案件、死刑辩护、无罪辩护、死刑复核，刑事申诉（限无期徒刑、死刑案件）、冤假错案代理（限重大案件）、刑事附带民事诉讼代理、律师会见、取保候审（保释）、起草法律意见书、担任刑事顾问等。
坐标：郑州市
特别声明：以上内容(如有图片或视频亦包括在内)为自媒体平台“网易号”用户上传并发布，本平台仅提供信息存储服务。
Notice: The content above (including the pictures and videos if any) is uploaded and posted by a user of NetEase Hao, which is a social media platform and only provides information storage services.
