管辖权异议和回避申请是刑事辩护律师必然审查的辩护要点,二者一个解决“法院是否有资格审理本案”,一个解决“审判是否丧失中立基础”,都是维护程序正义的重点。不可否认的是,回避申请和管辖权异议在现实中被支持的几率很低,有的是因为案件本身存在问题,而有些则是律师提出的时间节点“不恰当”,被冠以拖延之名,从而被以扰乱庭审进度或秩序为由,审查被迫终止、跳跃,甚至律师也会因此被警告、训诫、罚款、拘留。
刑诉法第二十五条至第三十一条规定了管辖权和回避,列举了适宜管辖和符合回避的法定情形及处置方式,规范了权利救济途径。而权利的维护和妨碍诉讼的边界,不在于是否有无理由,而是该理由在什么时机被提出,这也就是管辖权异议和回避申请的价值所在:在程序尚未推入无可扭转前提出可保障犯罪嫌疑人、被告人的权利,一旦错过提出时机,程序的推进会吞噬异议。
管辖权异议的黄金时机在于庭前会议,之后的提出需要“新的理由”。
庭前会议章程列举了十几个在庭前会议中提出的程序事项,管辖权是首先需要解决的问题,它决定了后续的诉讼在本院是否有审理资格,当在庭前会议中首要解决。刑事诉讼程序并不像民事诉讼一样,有独立的管辖权异议审查机制,可以单独就管辖事项提出异议、上诉。对于刑事案件而言,庭前会议规程规定,主持人在庭前会议中就管辖异议作出处理,并在开庭审理前告知决定、说明理由。亦即,管辖权问题通常化解在庭前会议中。
庭前会议后若无“新的理由”这把钥匙则无法启动管辖权异议的审查。庭前会议规程中明确规定控辩双方没有新的理由,在庭审中再次提出管辖权异议的,法庭应当依法予以驳回。这就意味着,庭前会议中已经被提出的、被化解的管辖权问题不得纳入庭审中,除非有新的理由以证明并不是重复提出,否则极易陷入妨碍诉讼的风险之中。
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当然,也并非所有案件都会召开庭前会议,也并非所有的庭前会议中都会提出管辖权异议。一旦在庭审中首次提出,即使展开审查其处境也会急转日下,重视程度有所削减。更何况,法院在正式庭审前已经投入大量资源组织庭审,若此时提出该问题,审理必然因成本太高而趋于保守。由此所产生的救济是非及时性的——只能被留在二审或再审中作为违法理由用以撬动案件的反转,但如此以来,案件已经历经完整的庭审,程序消磨在空转之中。
回避申请不同于管辖权异议,其提出的时间更为宽松:既可以在庭前会议中提出,也可以在案件开始审理时提出,回避事由在审理开始后才知道的,也可以在庭审中法庭辩论终结前提出。
但该宽松的规则背后的配套救济措施就显得过于尖锐。刑诉法解释第三十五条规定,回避申请被驳回的可以申请复议一次,对于没有提出任何理由,或者所提理由不属于法定回避情形的申请,法庭应当当庭驳回,并且不得申请复议。由此产生一个后果:正常的驳回回避申请可以复议一次,但“无理由”或“理由不法定”的当庭驳回,连复议的门都不开。
回避申请可以适当“拖延”,但最终截止的期限是法庭辩论终结前。法庭辩论终结后,控辩双方的实质交锋已经结束,此时再讨论法官是否应当回避则意义不大——庭审审理已经临近终结,此时的回避申请的性质就由法官是否中立、是否会违背事实作出不利结果滑向了对庭审的干扰。
反复提出、理由不法定,会被从“行使权利”重新定性为“滥用”。实务中对滥用回避权的描述相当具体:明知审判人员没有回避事由而坚持提出,或者多次在没有理由的情况下提出,目的不在于更换审判人员,而在于扭转不利局面、干扰诉讼节奏。一旦被归入这个定性,法院处理起来会更快、更不犹豫——当庭驳回、不复议,甚至训诫、罚款。
程序性异议的价值,不在于理由多充分,而在于它被放在程序的哪个位置上提出,能产生什么样的结果。管辖异议和回避申请,主战场都必须前移,而不是留到实体审理陷入被动时再抛出来。
管辖异议:把主战场放在庭前会议,并留下记录。如果案件召开了庭前会议,异议必须在其中明确提出、说明具体理由,并要求法庭将处理决定和理由记录在案。这是管辖异议唯一被制度设计为“正常处理”的时机。庭前会议已经处理过的异议,庭审中没有新的理由再次提出,依法应被驳回。如果庭审中确实出现了庭前会议时不存在的新情况,再次提出时必须明确标识“新的理由”是什么,而不是重复此前的论点。如果案件没有庭前会议,异议应当尽早以书面形式提出,争取在法庭调查开始前获得处理;拖到实体审理深入之后,让一个已投入大量审理资源的程序因管辖问题被推翻,成本过高,异议的说服成本也会显著上升。
回避申请:在“知道事由”后的第一个程序节点提出,并锚定法定情形。申请不需要等到“最合适的时机”,因为拖延的指控恰恰会盯住时间差。一旦知悉可能构成回避事由的事实,应在下一次庭审活动开始时提出,并直接对应到法定情形中的某一项,附上可查证的线索。要避免的是:明知事由存在,却选择在庭审陷入被动时才提出——这种时间选择本身就会削弱理由的可信度。
当异议的提出时间与辩方在实体上陷入被动的节点高度重合时,法院会自然地将其读作策略性拖延,而不是权利行使。权利是否被认真对待,很多时候不取决于权利本身的大小,而取决于它被放在程序的哪个位置上提出。时机错了,权利就变成了妨碍诉讼。
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