【作者】郑二威(西安交通大学法学院助理教授,法学博士)
【来源】北大法宝法学期刊库《河南财经政法大学学报》2026年第4期(文末附本期期刊目录)。因篇幅较长,已略去原文注释。
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内容提要:如何平衡犯罪人员再犯预防与再社会化之间的利益,促进犯罪记录的合理利用,是刑事治理现代化的一项关键议题。从制度基础和实践优势来看,构建分类分级的犯罪记录封存制度是解决这一问题的良好选择。在构建犯罪记录分类分级封存制度时,应以整体封存犯罪记录为制度前提,以犯罪主体结合刑罚量度作为分类标准,以犯罪记录查询机制和利用时效作为分级标准,分级嵌入被遗忘权,形成对应的犯罪记录封存级别,差异化塑造未成年人和成年人微罪、轻罪与重罪犯罪记录封存的立法规范,实现犯罪记录分类分级封存制度的体系构造。未来,随着犯罪记录各个细分制度的形成与完善,“犯罪记录法”应适时制定。
关键词:犯罪记录封存;分类分级;犯罪附随后果;被遗忘权
目次 一、问题的提出 二、犯罪记录分类分级封存的制度基础 三、犯罪记录分类分级封存的实践优势 四、犯罪记录分类分级封存的具体展开 五、余论
一
问题的提出
随着我国犯罪结构的变迁和刑事治理现代化的推进,犯罪人员的再社会化问题更加引起人们的关注,犯罪人员的再社会化与犯罪附随后果的适用紧密关联。目前我国规范性法律文件中存在诸多犯罪附随后果,其适用无对象、时间、关联性等限制,仅以犯罪人员具有犯罪记录为前提,这严重阻碍了犯罪人员的再社会化。因此,如何处理犯罪人员的犯罪记录,如删除还是保留、公开还是封存,成为刑事治理现代化的核心议题。早年,我国各地以先行先试的方式逐步推行了未成年人犯罪记录封存制度,后经法律定型与规范补正,该制度已基本趋于成熟。2024年《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》第三十五条进一步提出,建立轻微犯罪记录封存制度。可见,对于犯罪记录的处理,我国基本上选择了犯罪记录封存这一方式。
当下,对于犯罪记录封存的研究尚存在诸多局限:其一,对犯罪记录封存与消灭的认识存在混同,导致犯罪记录封存的范围狭窄,即将不同犯罪记录进行分类,排除某些类型的犯罪记录适用封存;其二,对犯罪记录封存的程度虽有论及,但浅尝辄止,并未明确犯罪记录封存的不同等级,也未明确犯罪记录封存等级的依据;其三,由于未在犯罪记录封存内部进行等级划分,导致犯罪记录封存效果的混淆。一方面,犯罪记录是国家有关部门适时制定和调整刑事政策及其他公共政策、改进和完善相关法律法规、有效防控犯罪、维护社会秩序的信息来源;另一方面,犯罪记录也关乎公众知情权的实现与犯罪人员的再社会化利益,是保障利害关系人以及犯罪人员合法权利的数据支撑。可见,在构建犯罪记录封存制度的过程中,必须考虑犯罪记录的合理用途。未来,如何将未成年人犯罪记录封存与轻微犯罪记录封存二者进行体系上的融合,进而扩展犯罪记录封存的适用范围,构建起体系融通、逻辑不悖的多元化、分层级的犯罪记录整体封存制度,以实现犯罪记录的合理利用,已然成为犯罪记录封存的核心议题。立足于此,本文以犯罪记录整体封存为基础,将个人信息分类分级的方法嵌入其中,通过对信息社会的被遗忘权进行阶层解构,期冀实现犯罪记录分类分级封存的制度构建,助益我国犯罪记录封存制度的整体形成与完善。
二
犯罪记录分类分级封存的制度基础
当下,构建犯罪记录分类分级封存制度有其理论和实践基础,其既与犯罪记录封存的内部构造息息相关,也与犯罪记录封存的社会实践密不可分,更与社会文明程度和犯罪预防机制紧密相连。
(一)犯罪记录封存与相关制度存在差异
犯罪记录封存具有自身独特的内部构造,其既不同于前科消灭,也不同于犯罪记录删除,亦与复权存在区别,这种差异性彰显出犯罪记录封存独立存在的意义与实践模式层级构造的多种可能性。
第一,犯罪记录封存不同于前科消灭。关于前科消灭,理论上的称呼多种多样,在各国刑法典中的提法也不尽一致。有观点指出,综观各国的立法规定,前科消灭是指曾受过有罪宣告或者被判处刑罚的人在具备法定条件时,注销其有罪宣告或者罪及刑记录的制度。也有观点认为,前科消灭是指曾经受过法院有罪宣告或被判定有罪的人在具备法定条件时,国家抹消其犯罪记录,使其在规范上的不利益状态消失,恢复正常法律地位的一项刑事制度。两者都将注销犯罪记录作为前科消灭的内容,前者将注销犯罪记录作为前科消灭的唯一内容,而后者则进一步将恢复法律地位融入前科消灭的内容中。就广义而言,前科消灭的内涵其实并不限于注销犯罪记录,还延及犯罪记录被注销后清白身份的恢复,以及各项因犯罪而丧失的正当权利如何恢复的救济机制。就狭义而言,前科消灭或许只是就犯罪记录作出注销处理,后续身份的清白化与权利的恢复应是注销犯罪记录的自然延续。换言之,前科消灭一旦完成,基于犯罪记录而生的法律评价和社会评价也就随之消失。比如《俄罗斯联邦刑法典》第86条指出,前科消灭或撤销后,本法典规定的与前科有关的一切法律后果便不复存在。
总之,在前科消灭与犯罪记录的关系上,前科消灭对犯罪记录的处理模式其实只存在一种形态,即注销犯罪记录、彻底删除犯罪记录,进而实现犯罪人员在社会上留下的犯罪印象的被遗忘。犯罪记录被注销后,犯罪人再次犯罪时也不再受到因曾经犯过罪而产生的如累犯、再犯从重处罚等不利影响。犯罪记录封存则与之不同,犯罪记录封存只是将犯罪记录进行密封管理,限缩其流转的空间范围,在有限的空间范围内对其进行有效管理,对外提供有限的查询服务。根据管理模式与查询层次的不同,犯罪记录封存具有多种形态。
第二,犯罪记录封存不同于犯罪记录删除。犯罪记录是以电子或者其他方式记录的与已识别或者可识别的犯罪人员有关的犯罪信息,它包括以下部分或全部信息:犯罪人员的基本情况、检察机关(自诉人)和审判机关的名称、判决书编号、判决确定日期、罪名、所判处刑罚以及刑罚执行情况等刑事司法过程中的一系列信息。这种信息具有可识别性,属于犯罪人员的个人信息。根据《中华人民共和国个人信息保护法》(以下简称《个人信息保护法》)第四十四条至第五十条的规定,个人在个人信息处理活动中享有相应的权利,包括知情同意权、决定权、限制权、拒绝权、查阅复制权、转移请求权、更正补充权、删除权等。与此相对应,犯罪人员对其犯罪记录也应享有相应的权利。
当然,犯罪记录这种个人信息并非一般的个人信息。一方面,犯罪记录是国家专门机关对犯罪人员犯罪事实的一种客观记载,而犯罪事实作为犯罪人员对国家法益、公共法益和他人法益侵害的一种客观事实,本身彰显着公共信息的属性,由此而形成的犯罪记录自然也不例外;另一方面,犯罪记录虽然以行为人实施犯罪为前提条件,但犯罪记录的最终形成却并非由个人主导,而是由具有公共属性的国家专门机关来收集并登记完成,这也表明犯罪记录并非完全私有的个人信息。由此可见,犯罪记录彰显出个人属性与公共属性双重属性。就此而言,犯罪记录删除其实就是犯罪人员对其犯罪记录所享有的删除权的体现,但这种删除权基于公共属性可能在一定程度上被限制,可借由匿名化的方式实现。只有当犯罪记录彻底失去公共利用价值、保存期限届满时,其才可能被彻底删除。与之不同,犯罪记录封存的关键在于长期保密而非永久删除,其允许特定情况下对被封存的犯罪记录予以查询或解封,以此作出再犯评价等。总之,犯罪记录删除是在行为人遵守法律足够长的时间后将记录彻底清除干净,犯罪记录封存则只是通过密封限定犯罪记录的流转和利用范围。
第三,犯罪记录封存不同于复权。所谓复权,是指当被宣告资格刑的犯罪人具备法律规定的条件时,审判机关提前恢复其被剥夺的权利或资格的制度。此种定义下的复权乃属狭义复权,其适用范围较为狭窄,适用对象必须是因受刑法明文规定的资格刑宣告而丧失一定权利或资格的犯罪分子,法律效果则在于恢复犯罪人丧失的权利或资格,但犯罪人受罪刑宣告的记录却并不予以注销,犯罪人再犯罪的,可以构成累犯或者其他从重处罚情节。实际上,复权还存在广义之说。广义上的复权,犹如字面含义一般,即指恢复犯罪人员因犯罪行为而丧失的各种权益,这并不限于刑法中的资格刑,也延及刑事法律规范之外的非刑罚性质的资格罚。但无论如何,复权与犯罪记录封存二者并不相同。
首先,犯罪记录封存指向的对象是一切因犯罪而产生的刑事记录,通过封存相关刑事记录促进犯罪记录的合理利用;复权指向的对象则是因犯罪而丧失的各种权益,通过这种恢复机制实现犯罪人员的权益恢复,并不涉及犯罪记录的处理。其次,犯罪记录封存的目的之一在于规避各种不合理的犯罪附随后果的施加,这些附随后果在规范层面一般表现为对各种权益的剥夺与限制;复权的目的则在于恢复因犯罪而丧失的各种权益,其中一部分权益的丧失与犯罪附随后果产生关联。可见,犯罪记录封存的目的着眼于未来事项;复权的目的则更关注过去事项。最后,由于犯罪记录封存的管理模式并非单一化的,其不同于注销犯罪记录,因此当犯罪记录被封存后,部分查询主体出于特定用途仍然可以查询到相关犯罪记录,进而作出价值评判,剥夺或限制犯罪人员的某些权益;复权制度则可立足于犯罪记录封存基础之上,对这些剥夺或限制的权益进行评判,作出是否适用复权的判断。比如某些犯罪附随后果的适用具有时间上的要求,一旦时效届满,此类附随后果并非自然消失,而是还可能继续影响相关犯罪人员,此时就需要复权制度的救济。当然,就完整意义上的犯罪记录封存而言,其亦须关注那些过去事项延及未来所带来的不利影响。
(二)犯罪记录封存制度朝向多元化发展
从我国实践来看,犯罪记录封存的适用范围已经逐步由未成年人犯罪扩展至轻微犯罪,二者呈现出一定的差异性。这标志着犯罪记录封存制度的多元化走向,亦是犯罪记录分类分级封存的实践基础。
第一,未成年人犯罪记录封存制度经历了封存级别的动态变化,越来越强调精细化分层适用。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)第二百八十六条的规定,未成年人犯罪记录封存效果的实现是通过对犯罪信息的载体予以封存、要求相关知情人员履行保密义务来实现的,但并未禁止查询。换言之,未成年人犯罪记录封存并非一种彻底封存,而是有限度的封存,即未成年人犯罪记录虽被封存,但仍可查询,且查询主体和查询事由也并非单一化的,这可能导致封存效果不理想。正因如此,有学者指出,只有将轻罪免除报告、司法机关出具的无犯罪记录证明以及禁止有关单位查询犯罪记录三者同步,才能真正实现未成年人犯罪记录封存的立法目的。
2021年公安部制定的《公安机关办理犯罪记录查询工作规定》(以下简称《犯罪记录查询规定》)及2022年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定的《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》(以下简称《实施办法》)对未成年人犯罪记录封存具体规则进行了完善,其中对未成年人犯罪记录封存的级别作出强调,可谓对《刑事诉讼法》第二百八十六条的修正。一方面,《实施办法》明确了封存的犯罪记录范围,应封尽封,全面封存,即应当封存的未成年人犯罪记录,包括侦查、起诉、审判及刑事执行过程中形成的有关未成年人犯罪或者涉嫌犯罪的全部纸质和电子档案卷材料信息,其中不予刑事处罚、不追究刑事责任、不起诉、采取刑事强制措施的记录,以及对涉罪未成年人进行社会调查、帮教考察、心理疏导、司法救助等工作的记录,也一并封存。至于因事实不清、证据不足被宣告无罪的案件,原则上也应对涉罪记录予以封存。另一方面,《犯罪记录查询规定》与《实施办法》对封存效果进一步明确,即未成年人犯罪记录封存后,在入伍、就业时免除犯罪记录报告义务。符合查询条件的司法机关和单位须经申请查询,且原则上受理单位应当出具无犯罪记录证明或出具查询告知函,并载明查询对象无犯罪记录。有关人员在执行封存、查询未成年人犯罪记录时必须严格按照查询目的和使用范围使用有关信息,严格遵守保密义务,违背保密义务将被追究行政责任甚至刑事责任。可见,虽然司法机关基于办案需要、有关单位根据国家规定可以查询,但查询结果通常显示相关未成年人无犯罪记录,这就将未成年人犯罪记录封存级别进行了提升。
第二,轻微犯罪记录封存制度与当前未成年人犯罪记录封存制度具有逻辑上的关联性,但二者并非完全相同,而是呈现出差异。首先,轻微犯罪记录封存制度只是从“轻微犯罪”一个方面对其适用范围作出了限定,未成年人犯罪记录封存制度则从“未成年人”“五年有期徒刑以下刑罚”两个方面对其适用范围作出了限定。其次,在轻微犯罪记录封存制度的构建中,如果同样选取五年有期徒刑以下刑罚作为轻微犯罪的标准,那么当下的未成年人犯罪记录封存就可统合到轻微犯罪记录封存中,形成未成年人和成年人轻微犯罪记录封存二者并行的局面。如果选取的刑罚标准并非五年有期徒刑以下刑罚,则意味着轻微犯罪记录封存制度的构建是另起炉灶,未成年人犯罪记录封存制度与其并行不悖。最后,即使将未成年人犯罪记录封存统合到轻微犯罪记录封存制度的构建中,也须考虑未成年人犯罪记录封存的特殊性。一方面,未成年人犯罪记录封存虽兼顾了刑罚标准,但其侧重点体现在犯罪主体方面,亦即该制度更加注重未成年人的权益保障。“恤幼”是我国自古的传统,鉴于未成年人的年幼无知、易误歧途,责任能力尚不完整,其犯罪具有特殊性,且犯罪后的未成年人再塑性较强,故而未成年人犯罪记录制度侧重于供给未成年人的特殊保护和优先保护。这亦体现在其他法律制度中,比如《中华人民共和国未成年人保护法》第四条明确指出,保护未成年人,应当坚持最有利于未成年人的原则。另一方面,由于未成年人刑事案件庭审不公开,封存效果较易达到。
总体来看,未成年人犯罪记录封存制度经由法律定型与规范补正,其封存等级呈现出动态变化,理论研究对此表示认可。对于轻微犯罪记录封存制度的构建,强调更为精细化地对犯罪记录进行分层管理,比如进一步将其划分为微罪与轻罪,从而适用不同级别的封存程序,甚至构建微罪、轻罪及重罪层级式的犯罪记录封存制度。由此可见,多元化、分级别的犯罪记录封存制度的出现已经有所征兆。一方面,犯罪记录封存的分类标准多元化,犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面、刑罚量度都可能在犯罪记录封存的类型化中发挥作用;另一方面,犯罪记录封存的分级标准也进一步凸显,封存后查询主体、查询事由、查询依据、查询时间都需要分级确定。
(三)犯罪附随后果样态具有多元存在性
犯罪附随后果制度立足于再犯预防,以有犯罪记录的人为适用对象,由此与犯罪记录封存产生了关联。关于何谓犯罪附随后果以及犯罪附随后果的范围,理论中还存在争议,甚至在称谓上也存在刑罚附随后果、犯罪附随性制裁、刑罚附随性制裁、犯罪行为的附随法律责任、刑罚体系外资格刑等不同说法。总体来看,犯罪附随后果是基于犯罪而产生的刑罚体系之外的附随后果。从生成基础来看,其应包括社会性(事实性)犯罪附随后果和规范性犯罪附随后果两大类,进而还可分为直接与间接犯罪附随后果两种。
第一,社会性犯罪附随后果来源于社会生活,其是指行为人犯罪之后被贴上“罪犯”的标签,社会人群对犯罪人员及其密切关系人员所产生的社会评价减损的身份歧视效应。其中针对犯罪人本人的“罪犯”标签而言,其可谓涉己的、直接的附随后果;就犯罪人之密切关联人员的社会身份歧视而言,其可谓涉他的、间接的附随后果。
作为生存在社会群体中的主体,每个人都是社会性的存在,既在与他人打交道的过程中寻找存在的社会意义,也在提升自我的过程中寻找存在的自身意义。每个人只有在现实的社会关系中,在和他人与社会的联系中,才能获得自己的规定,才是一个活生生的具体存在。换言之,作为主体性的存在,此在寓于世界之中,他必须在其存在中有所领会地对这一存在有所作为,并同时返归他自己向来所是的那个存在者。正因如此,每个人在面向社会时都具有一种社会身份,这种社会身份是每个人有所作为的关键。然而,与普罗大众有所不同的是,由于犯罪人员的社会身份被标签化,就仅仅剩下一种固化的“罪犯”身份。这种“罪犯”身份为其打上了耻辱的烙印,进而使它超越了个人所拥有的其他角色或地位,成为个人的主要身份。“罪犯”这一主要身份成为被贴上标签的人的典型特征,从而塑造了其他人与犯罪人之间的互动内容。这种“罪犯”身份进一步延及其子女等亲属,使其被贴上犯罪人家属的标签,受尽世人的白眼、歧视。可见,这种身份歧视既是社会人群赋予的,也是犯罪人员自身心理定式化导致的,但终归是犯罪之后所附带产生的,即一种社会性的犯罪附随后果。
第二,规范性犯罪附随后果基于规范而形成,其是指法律、行政法规、地方性法规、部门规章、地方性规章等文件规定的,对犯罪人员或其家庭成员、亲属等适用的刑罚之外的对特定权利和资质的剥夺、禁止与限制。这种犯罪附随后果基本分为两类:一是刑事领域中的附随后果,如《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第三十七条之一规定的从业禁止,其可谓法定的犯罪附随后果{17};二是非刑事领域中的附随后果,主要涉及就业、升学、参军、社会保障、社会信用、积分落户等方面。
直接的规范性犯罪附随后果也可谓涉己的附随后果。此种附随后果适用于犯罪人员本人,是对其本人的各种权益进行剥夺、禁止与限制。比如《中华人民共和国公务员法》第二十六条指出,因犯罪受过刑事处罚的不得录用为公务员。又如《中华人民共和国教师法》第十四条规定,受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的,不能取得教师资格;已经取得教师资格的,丧失教师资格。类似规定还存在于其他诸多法律中,禁止犯罪人员从事与社会利益紧密关联的律师、医师、拍卖员等职业。间接的规范性犯罪附随后果也可谓涉他的附随后果,是指在刑罚体系之外,适用于犯罪人员的家庭成员或亲属等与其有特殊身份关系人员的附随后果。通常表现在政审考察中对入学、就业、入伍等资格的限制。比如有的地方将父母是否受过刑事处罚,作为子女入学积分的考核事项;又如《公务员录用规定》第三十五条所规定的“延伸考察”,意味着在考察本人情况后还可以额外考察其家庭成员,诸多部门规章、行业规定中的“背景调查”也是如此。
第三,从适用犯罪附随后果的前提来看,行为人只要犯过罪,甚至被卷入刑事程序中,无论触犯何种罪名,都可能被施加犯罪附随后果。由于犯罪附随后果具有不同层次和多种样态,有合理与不合理之分,不可能完全消除,也不可能完全规避,只能通过制度的精巧设计来实现其合理适用。对此,主要存在三种路径。
路径之一:通过备案审查对犯罪附随后果本身进行系统优化,去除不合理的成分。比如《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2023年备案审查工作情况的报告》指出:“任何违法犯罪行为的法律责任都应当由违法犯罪行为人本人承担,而不能株连或者及于他人,这是现代法治的一项基本原则;有关通告对涉罪人员近亲属多项权利进行限制,违背罪责自负原则,不符合宪法第二章关于公民的基本权利和义务规定的原则和精神,也不符合国家有关教育、就业、社保等法律法规的原则和精神。”《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于2024年备案审查工作情况的报告》强调,“如果将涉罪有关人员排除在城乡居民最低生活保障范围之外,与宪法有关规定的原则和精神不符,也与国务院有关行政法规的原则和精神不符”,“对曾因犯罪受过刑事处罚人员规定从业限制或者从业禁止,应当严格遵循宪法和有关法律的规定、原则和精神,综合考虑罪刑轻重、罪名种类、社会危害性大小、相关限禁措施与犯罪行为之间具有关联性等因素,公平合理进行设定”。
不可否认,以备案审查机制对犯罪附随后果进行优化基本可行,但也存在不足之处。一方面,根据《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》,备案审查的对象是规范性文件,但目前对规范性文件缺乏统一的定义,导致实践中对哪些文件属于规范性文件理解不一,从而影响了“有件必备”的开展,而规范性犯罪附随后果横跨诸多位阶不同的文件,内容散乱庞杂,对其进行整体备案审查、规范重构显然力有不逮。另一方面,对于社会性犯罪附随后果而言,“一次犯罪、终身罪犯”的标签效应以一种隐性方式存在,这种社会现象亦无法通过备案审查机制予以优化。可见,直接以备案审查优化犯罪附随后果的策略并不完美。
路径之二:通过构建前科消灭制度来规避犯罪附随后果的施加。一旦犯罪人员的前科被消灭,其就不再被视为罪犯,而是彻底恢复为身份清白的社会人员,犯罪附随后果施加的前提也就不复存在,但这也存在一些问题。一方面,构建前科消灭制度的逻辑基础在于犯罪附随后果完全不合理,亦即犯罪附随后果制度既无合法性,也无合理性,应当考虑该制度的废除问题。但完全废除犯罪附随后果不利于社会防卫的实现,更不具有现实可行性。在一定限度内的犯罪附随后果是必要的,也是合理的。另一方面,前科消灭具有促进犯罪人员复归社会的重要意义,但单纯依靠前科消灭有时候并不利于促进犯罪记录的合理利用。前科消灭意味着与之相伴相生的犯罪记录将被彻底抹除,而犯罪记录作为国家治理社会的一种信息资源具有多种用途,不可能一概对其抹除。正因如此,即使在构建了前科消灭制度的国家,对前科消灭的适用也往往设定诸多限制条件,甚至将犯罪记录封存制度与之协同并行,以平衡各方对犯罪记录的需求。
路径之三:通过构建犯罪记录封存制度来规范犯罪附随后果的适用。当犯罪人员的犯罪记录被封存后,相关单位和个人只能在满足特定查询条件、用于特定用途时,才能查询犯罪人员的犯罪记录,由此,施加不合理犯罪附随后果的前提就被隔断。当然,如果在立法层面构建统一的犯罪记录整体封存制度,在封存类型上不区分犯罪主体、主观方面、犯罪客体、客观方面以及刑罚轻重,在封存级别上不区分封存的犯罪记录范围、犯罪记录的流转空间和利用时效以及犯罪记录的查询机制,也同样无法实现犯罪附随后果的合理适用,可能导致合理的犯罪附随后果规定形同虚设,丧失实质效用。由于犯罪附随后果存在社会性与规范性之别、直接性与间接性之异、合理性与不合理性之分,对不同类型的犯罪记录进行不同级别的封存,从而构建分类分级的犯罪记录封存制度以有效应对无差别的犯罪附随后果,具有现实必要性。
三
犯罪记录分类分级封存的实践优势
通过以上考察,可以发现分类分级构建犯罪记录封存制度具有深厚的理论与现实基础,这体现为分类分级构建犯罪记录封存制度的可行性。事实上,分类分级构建犯罪记录封存制度不仅仅具有现实可行性,还具有实践优越性。
(一)契合犯罪全面分层治理的需求
犯罪既是一种法律现象,也是一种社会现象,犯罪结构会随着社会变迁而产生相应变化。过去很长一段时间,我国的犯罪结构呈现出重罪占比高而轻罪占比低的现实状况。但近年来,随着社会文明程度的提升和法治建设的进步,我国的犯罪结构逐渐产生更迭,严重暴力犯罪数量与重刑率下降、轻微犯罪数量与轻刑率上升,呈现出“双降双升”的现象。从《2023年全国法院司法统计公报》刑事案件被告人判决生效情况来看,生效判决人数合计1 660 251人,其中判处5年以上有期徒刑至死刑的人数为134 142人,占比8.08%;判处3—5年有期徒刑的人数为89 608人,占比5.40%;判处3年以下有期徒刑、拘役、缓刑、管制、单处附加刑、免予刑事处罚、宣告不负刑事责任、宣告无罪的人数为1 436 501人,占比86.52%。《刑事检察工作白皮书(2024)》的数据显示,严重暴力犯罪下降,轻微犯罪占比持续上升。2024年,起诉严重暴力犯罪(包括故意杀人罪、抢劫罪、强奸罪、绑架罪、放火罪、爆炸罪)60 283人,同比下降1.5%,占比从2015年的7%降至3.7%,近五年一直维持在较低水平。轻微犯罪数量不断增加,近五年来判处三年(含)有期徒刑以下刑罚占比保持在82%以上(其中一年以下占比在50%以上)。随着犯罪结构的变迁,犯罪分层治理成为当务之急。所谓犯罪分层治理,就是根据犯罪的严重程度将所有犯罪划分为不同类型,从而实现分类型区别对待的治理策略。对犯罪的分层治理可以从三个方面着手。
第一,刑事立法阶段,明确犯罪的分层标准,从而匹配宽严不同的处置措施。从各国刑事实体法来看,根据犯罪严重程度或刑罚轻重,犯罪分层主要有二分法、三分法、四分法、多层分法模式。从刑事程序法来看,2018年《刑事诉讼法》规定了刑事速裁程序和刑事和解程序等专门针对轻罪案件设置的快速办理机制,2019年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》强调轻罪案件的强制措施从宽适用,体现出对轻罪案件的处理坚持从简从快从宽的原则。这些实体与程序设定都体现出对犯罪分层治理的要求。
第二,刑事司法与执法阶段,区分不同类型的犯罪,适用不同的司法程序,施以不同的刑罚或保安处分措施,从而实现定罪量刑的适正性、劳动改造的效益性和社区矫正的有效性等。首先,在立案侦查与审查起诉阶段,通过审前程序分流制度,实现犯罪分层治理。比如赋予公安机关微罪处分权,视犯罪情况,可以决定是否撤销案件;扩充检察机关裁量权,将微罪酌定不起诉改为轻罪不起诉,将附条件不起诉扩大适用至成年人犯罪案件。其次,在审判阶段,法院可以根据案件性质等,适用不同的审判程序,或是普通程序,或是简易程序,或是速裁程序,还可结合量刑指导意见和实施细则,充分考虑各种法定和酌定量刑情节,进行精细化量刑。最后,在刑罚执行阶段与矫治阶段,根据《中华人民共和国监狱法》等法律规定,犯罪类型、刑罚种类、刑期长短、改造表现、人身危险性等因素决定了监狱分类关押与分级处遇实施,也进一步关联社区矫正与安置帮教措施的适用。诸如此类,都可在一定程度上实现犯罪分层治理的需求。
第三,刑事执法后阶段,考虑犯罪人员的再犯预防与再社会化,设定不同类型的犯罪附随后果、构建犯罪记录封存、前科消灭等制度。从实践来看,目前在这一阶段,我国更倾向于采取犯罪记录封存制度来实现犯罪的分层治理,这既是反复斟酌论证的结果,也是基于制度内在逻辑的结论。比如目前的未成年人犯罪记录封存制度,党的二十届三中全会提出的轻微犯罪记录封存制度,或在犯罪主体,或在刑罚轻重方面决定是否适用犯罪记录封存,从而有助于犯罪的类型区分和分层治理。
首先,在犯罪记录分类分级封存的制度构建中,通过对犯罪主体的考察,将犯罪记录分为单位与自然人犯罪记录、成年人与未成年人犯罪记录,可以在犯罪分层治理中有效区分二者,实现区别对待。其次,通过对犯罪性质的考察,将犯罪记录分为侵犯国家、社会与个人法益的犯罪记录,自然犯与法定犯的犯罪记录,故意犯与过失犯的犯罪记录,适用不同级别的封存程序,从而实现不同犯罪的区别对待。最后,通过对法定刑或宣告刑的考察,将犯罪记录分为重罪、轻罪与微罪的犯罪记录,对其实行不同程度的封存程序,可以有效弥补刑罚执行期间对犯罪人员人身危险性与再犯可能性矫正不足的缺陷。在社会防卫机制的实施中,更加侧重重罪犯罪人员的危险矫治,实现再犯预防效果;在复归社会的机制中,更加侧重轻微犯罪人员的再社会化。由此,通过适用宽严不同的犯罪记录封存级别实现刑罚执行后阶段的犯罪分层治理效果。
总而言之,随着犯罪结构向轻刑化发展、大量行政犯的增加,传统拘泥于立法、司法与执法阶段的犯罪分层治理已无法满足精细化治理犯罪的需求,全流程的犯罪分层治理已经延及刑罚执行后阶段。进一步关注犯罪人员再犯预防与再社会化的议题,正是犯罪记录分类分级封存制度的题中之义。
(二)联结不同类型的犯罪记录制度
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于建立犯罪人员犯罪记录制度的意见》(以下简称《犯罪记录意见》)的规定,犯罪记录制度是指对犯罪人员信息进行合理登记和有效管理的制度。犯罪记录作为一种个人信息,对其的处理主要包括收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开、删除等不同环节。具体而言,犯罪记录制度可概括为犯罪记录的登记(收集、存储)、流转(加工、传输)、使用(提供、查询)、封存(或公开)、删除(或保留)以及相应的责任追究等细分制度。在这之中,犯罪记录的封存起着联结性的枢纽作用,无论是前端的犯罪记录登记,还是中端的犯罪记录查询,以及末端的犯罪记录消灭,都与犯罪记录封存密不可分。通过构建分类分级的犯罪记录封存制度,可以有效实现犯罪记录的完整登记、规范查询和渐次消灭。
第一,犯罪记录的封存以登记完整的犯罪记录为前提,执行不同级别的封存程序,对应着封存犯罪记录范围的不同。通过构建分类分级的犯罪记录封存制度能够反向促使国家专门机关完整登记犯罪记录,避免缺漏。根据《犯罪记录查询规定》第二条:“本规定所称的犯罪记录,是指我国国家专门机关对犯罪人员的客观记载。除人民法院生效裁判文书确认有罪外,其他情况均应当视为无罪。有关人员涉嫌犯罪,但人民法院尚未作出生效判决、裁定,或者人民检察院作出不起诉决定,或者办案单位撤销案件、撤回起诉、对其终止侦查的,属于无犯罪记录人员。”由此可见,行为人有无犯罪记录的核心在于人民法院是否裁判有罪。然而,这种实质的犯罪记录虽是证明行为人是否犯过罪的关键,但现实中行为人所受到的影响却并不限于此。一旦行为人卷入刑事司法程序,无论最终是否被定罪,行为人都将终身与该刑事案件绑定,相关案件记录将如影随形,难以摆脱,对行为人的不利社会评价也会随之而来。
正因如此,国家专门机关在封存犯罪记录时,需根据封存级别,合理考量犯罪记录的封存范围。比如在美国,犯罪记录的内容并不限于刑事判决记录,而是涵摄几乎所有同刑事司法系统发生联系的记录,如逮捕记录、搜查记录、执法记录等。因此,美国司法系统在适用犯罪记录封存时就将犯罪记录的范围予以延展,将不会导致定罪的逮捕也包括在犯罪记录中,因为逮捕已经在个人的犯罪记录上留下了印记。通过对犯罪记录分类分级封存,可有效区分不同层次的犯罪记录,进而犯罪记录的登记范围也就不限于实质的犯罪记录,而是延展至与此紧密相关的一些前提记录与后续记录。由此也就反向促进了犯罪记录的全面、正确登记。
第二,通过构建分类分级的犯罪记录封存制度能够促进犯罪记录查询机制进一步完善。犯罪记录的封存与查询相辅相成,封存目标的达成不可能缺少与之相配合的查询制度。正因如此,构建犯罪记录封存制度的国家往往也形成了与之相契合的犯罪记录查询模式,如美国的自动开放模式,英国、德国、法国三国的许可开放模式。纵观我国的未成年人犯罪记录封存制度,由于立法规定了司法机关为办案需要和有关单位根据国家规定进行查询,导致犯罪记录查询权的泛化,可能消解封存的法律效果。为此,实践中多通过限制解释限缩未成年人犯罪记录的查询。其实,只要立法规定犯罪记录分类分级封存,国家专门机关就可视封存级别提供相应的查询服务,有查询权的主体便可获取反映犯罪人员真实情况的犯罪记录证明,无查询权的主体则不能查询或者只能获取无犯罪记录证明。这使犯罪记录查询机制呈现出层级结构、梯次分明的特点,不至于陷入解释上的泥沼。
一方面,通过对不同犯罪记录在特定时点的分级封存,可以固定与封存等级相对应的犯罪记录查询机制。比如一级封存情形下禁止办案机关和有关单位查询,二级封存情形下只有特定国家机关基于特定事由可以查询,三级封存情形下有关单位和个人基于法律法规也可查询等。在特定时段赋予特定机关、单位和利害关系人相应的犯罪记录查询权,满足其知情权,实现社会防卫。
另一方面,通过对不同犯罪记录在不同时点的分级封存,可以动态化地实现犯罪记录查询机制的转换。犯罪记录的合理利用范围和目的具有时效性,经过一定期间,特定犯罪记录的流转范围就会限缩,与之相应的查询机制也将转变,由此具有查询权的主体也会逐渐失权。这有助于保护犯罪人员的正当权利,促进其再社会化。
第三,通过构建分类分级的犯罪记录封存制度能够为前科消灭提供契机,并使封存与消灭协同并行,共同促进犯罪记录的合理利用。首先,相比于域外大多数国家,我国目前尚未建立前科消灭制度,在犯罪结构转变的当下,显得不合时宜。从实践来看,我国目前更倾向于采取犯罪记录封存制度来实现犯罪人员的再社会化,但这并不意味着对前科消灭制度的否定,实际上完全可以通过构建分类分级的犯罪记录封存制度,实现事实意义上的前科消灭。其次,虽然犯罪记录封存与前科消灭明显不同,不能将二者混同,但犯罪记录封存是前科消灭的必经程序,前科消灭可谓犯罪记录封存的进阶体现。当犯罪记录被彻底封存而禁止任何单位和个人查询时,前科消灭的意义几乎实现,只不过此时犯罪记录仍得以留存。最后,犯罪记录的利用应基于合法目的,当此种目的完成或不复存在时,应使其走向生命周期的终结环节。换言之,当犯罪记录被彻底封存而禁止任何单位和个人查询,经过一定时间,其利用价值丧失、保存期限届满时,国家专门机关就有必要将这种犯罪记录予以销毁,从而实现特定犯罪记录的彻底消失,与之相关的犯罪人员也可随着犯罪记录的消灭而成为身份清白的社会人。这就在最终意义上实现了前科消灭的意旨。
由此可见,通过构建分类分级的犯罪记录封存制度,实现犯罪记录封存层次的动态化转变。犯罪记录封存由宽严不同的封存等级构成,最为严密的封存等级要求官方将犯罪记录严格保存在统一机构,用于政策、法律制定,从而禁止任何办案机关、有关单位和个人查询。这种彻底封存基本上就等同于前科消灭。同时,对不同类型的犯罪记录实行动态化管理,综合考察犯罪人员的现实表现和犯罪经过的时间,当犯罪记录用于政策、法律制定的用途丧失时效之后,就可将犯罪记录予以删除,完整实现前科消灭的效果。
(三)动态实现犯罪记录的不同用途
根据《犯罪记录意见》相关规定可知,犯罪记录在国家与社会治理中具有多种合理用途:其一,犯罪记录可用于制定和调整公共政策,改进和完善相关法律法规;其二,犯罪记录可用于刑事法律评价,以有效防控犯罪、维护社会秩序;其三,犯罪记录可用于非刑事法律评价和社会评价,以实现再犯预防和满足公众知情权;其四,犯罪记录可用于保障犯罪人员的合法权利,助力其复归社会。就此而言,在构建犯罪记录封存制度中,就不可能仅仅立足于犯罪人员再社会化的利益而完全忽略了犯罪记录其他合理用途的实现。
第一,对犯罪记录分类分级封存能够实现犯罪记录在政策、法律制定与完善上的用途。国家与社会的治理是一个整体性的系统工程,既要考虑社会的整体道德水平,也要考虑社会的整体犯罪情况。刑事政策甚至所有公共政策的制定,都不可能脱离社会系统的运作而独立展开。在社会运作系统中,民事、行政、刑事都是法律治理的一个方面,刑事法与其他法协同发挥作用,刑事法的变化也在一定意义上反向推动其他法的变动。而犯罪则以其严重的社会危害性而进入最严厉的刑事法的评价系统中,犯罪记录则是这一评价体系的标签式体现。从社会整体来看,刑事政策的制定、刑事法律的完善需要考虑整体的犯罪情况,而正确完整的犯罪记录则能有效反馈这一真实情况。这种犯罪统计数据既是犯罪治理的成果展现,是观察测量犯罪现象的重要工具方法,也是评判犯罪治理绩效的基本依据。就此而言,犯罪记录在政策制定、法律完善方面的作用不可小觑。在分类分级构建犯罪记录封存制度时,必然涉及对犯罪记录的分层,既包括从主体层面将其分为单位与自然人犯罪记录,也包括从刑罚方面将其分为重罪、轻罪与微罪犯罪记录。如此一来,犯罪记录所对应的犯罪人员的犯罪情况一目了然,也就足以在政策、法律制定与完善方面发挥精准作用。
第二,对犯罪记录进行分类分级封存能够实现犯罪记录的刑事正当评价用途。在刑事法评价体系中,曾经犯过罪、受过刑事处罚、有犯罪前科的记录具有多重正当作用。首先,它是部分犯罪能否成立的判断要素,比如逃税罪中行为人是否存在五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚的记录将决定犯罪成立与否。其次,它是一种量刑情节,包括法定与酌定两种。在法定量刑情节方面,《刑法》第六十五条、第六十六条所规定的一般累犯与特别累犯,第三百五十六条所规定的毒品犯罪的再犯,都以有犯罪记录为依据而从重处罚。在酌定量刑情节方面,根据我国司法实践经验,当有前科而又犯罪但不构成累犯或者特定再犯的情况下,前科应是酌定情节之一。再次,它还是从业禁止的适用基础。《刑法》第三十七条之一从业禁止的适用前提就在于曾经利用职业便利实施犯罪,或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚。最后,犯罪记录在刑事程序中也发挥着重要作用,侦查、逮捕、品格证据、判决等都可能以此作为根据。可见,在构建犯罪记录封存制度时,不可能完全忽略犯罪记录的刑事法律评价用途而对其一概彻底封存,必须通过分类分级封存犯罪记录实现其合理用途。
第三,对犯罪记录分类分级封存还能够实现犯罪记录的非刑事法律评价和社会评价用途,即规避不合理的犯罪附随后果的施加以及配合合理的犯罪附随后果的适用。首先,当下不少规范性犯罪附随后果存在创设恣意、期限永久的问题,由此导致无论何种犯罪、时隔多久,行为人都会无差别地受到全部犯罪附随后果的影响。对犯罪记录分类,可以实现犯罪类型的层次化区分,以配置不同的犯罪附随后果;对犯罪记录实行分级封存,限定查询期限,可以实现犯罪附随后果的有限期适用。其次,未来随着规范性犯罪附随后果经备案审查优化,部分附随后果的存在将合理化,而适用附随后果的前提就在于能够查询到相关人员的犯罪记录,这也是立足于分类分级封存犯罪记录来实现的。最后,犯罪是一种社会现象,社会人群有一定的知情权,以保障自身安全,避免人身危险性相对较高的犯罪人的侵犯,因此形成了社会性犯罪附随后果。但这种附随后果应当具有期限,对此须通过犯罪记录分类分级封存来实现。比如随着时间推移,犯罪人已经不再具有再犯可能性,被害人也已遗忘了曾经被侵害的事实而恢复平静的生活,再旧事重提,既意味着对犯罪人进行新的社会惩罚,也可能导致对被害人的二次伤害,原则上并不具有正当性。此时,就需要对犯罪记录适用更高级别的封存,以消弭犯罪人员的“罪犯”身份。
四
犯罪记录分类分级封存的具体展开
构建分类分级的犯罪记录封存制度,既具有深厚的制度基础,也具有诸多实践优越性,符合当下及未来对犯罪记录合理利用的现实要求。要实现这一制度的整体塑造,应从以下方面展开。
(一)整体封存犯罪记录
犯罪记录公开完全立足于公共利益的实现,可能导致任何人在任何时刻都可以随意地获取犯罪人员的犯罪记录以用于不同事项,这将阻碍犯罪人员的再社会化。而部分封存犯罪记录,则可能否定了定罪量刑的适正性与刑罚执行的效益性,与犯罪记录有限查询模式相抵牾,既无法保障犯罪人员的整体再社会化,也难以实现犯罪记录封存的有限被遗忘效果。可见,犯罪记录完全公开与部分封存都不利于犯罪记录的合理利用,故而有必要整体封存犯罪记录。
第一,犯罪记录整体封存中的“整体”,是指在犯罪记录封存的适用范围上,不区别犯罪记录的类型,而一概对所有的犯罪记录进行封存,即不论是何种犯罪主体、实施的是侵害何种客体的犯罪、主观方面是故意还是过失、客观方面是暴力还是非暴力,都不能排除犯罪记录封存的适用。虽然不同犯罪在主体、主观方面、客体、客观方面体现出的犯罪本质与法益侵害程度有所差异,但均已通过定罪量刑与刑罚执行,实现了罪责刑相适应,通过教育改造实现了最终的刑罚效果,在承认刑罚执行的适正性与效益性的基础上,没必要对其作出是否适用封存的区别对待。
第二,犯罪记录整体封存中的“犯罪记录”,是指一切可能引发社会人群联想到行为人是犯罪人员的相关记录,具体包括实质的犯罪记录和与之相关联的一些前提记录和后续记录。实质的犯罪记录,是指行为人被裁判有罪的记录。前提记录则主要是指在行为人被裁判有罪之前的立案侦查、审查起诉等相关过程形成的全部案卷材料记录。后续记录则主要是指案件审理后所形成的不予刑事处罚、不追究刑事责任、无罪释放、刑罚执行、社区矫正、保安处分以及对涉罪未成年人进行社会调查、帮教考察、心理疏导、司法救助等工作的记录。这些前提记录与后续记录涉及刑事司法程序中的每一个步骤,虽不能直接判定行为人是犯罪人员,但难免引起社会人群的相关联想并可能以此对其施加犯罪附随后果。比如在美国,犯罪附随后果并非只有被定罪或量刑的罪犯才会承担,一些曾经有被捕经历的人事实上也会受到不利影响。正因如此,在确立犯罪记录范围时,这些记录也应当引起重视。
第三,犯罪记录整体封存中的“封存”并不意味着前科消灭,也并不意味着犯罪记录的彻底删除,而只是意味着将犯罪记录由完全向社会公众公开转为有限度地对特定单位或个人公开,限定获取犯罪记录的范围。一方面,这意味着不得向社会全面公开犯罪人员的犯罪记录,即使基于保障社会公众知情权的考量,也只能对相关信息匿名化处理后予以公开;另一方面,这也意味着将犯罪记录的收集、储存权收归官方,由国家专门机关统一保管,对外提供有限度的查询,使得公众获取犯罪记录信息的途径单一化。
(二)选定分类分级标准
在整体封存犯罪记录的基础上,鉴于不同犯罪记录反映出犯罪人员的不同犯罪情况,且在不同阶段具备不同的正当用途,对其不宜一概同等对待、适用同等级别的封存程序,而是要在犯罪记录分类的基础上,构建分级封存制度。
第一,选定犯罪记录分类封存的标准。所谓分类封存,是指依据一定的标准将犯罪记录划分为不同类型,从而适用不同的封存程序。在标准的选取上,主要存在犯罪主体、犯罪客体、犯罪主观方面、犯罪客观方面、刑罚量度等选项。对此,本文选取的标准是复合性的,原则上采取犯罪主体与刑罚量度结合的标准,例外情况下还考虑其他标准。
一方面,在犯罪主体方面,就自然人犯罪内部,可进一步划分为未成年人犯罪与成年人犯罪。目前,无论是刑法,还是其他法律,都强调对未成年人的特别保护,在犯罪记录分类分级封存的构建中,亦有必要侧重保护未成年人,使其与成年人犯罪记录封存作出区分。这一点从先行落地的未成年人犯罪记录封存实践中亦可得到印证。
另一方面,由于宣告刑是综合考量了犯罪性质和危害程度、法定与酌定量刑情节,并结合行为人的人身危险性与再犯可能性得出的裁判结论,其已涵盖犯罪主观方面、犯罪客体、犯罪客观方面等,这能够为分级封存提供参考。因此,在犯罪记录分类分级封存的构建中,可依据宣告刑标准将犯罪记录划分为微罪、轻罪与重罪等不同类型的犯罪记录。考虑到未成年人犯罪记录封存制度的连贯性以及一般累犯的认定不适用有期徒刑以下刑罚的犯罪分子。对于未成年人而言,可以五年有期徒刑、六个月有期徒刑作为轻重犯罪、轻微犯罪之间的界限;对于成年人而言,则以三年有期徒刑、六个月有期徒刑为轻重犯罪、轻微犯罪之间的界限。由此,可对不同犯罪记录适用不同级别的封存程序。
第二,选定犯罪记录分级封存的标准。所谓分级封存,是指依据一定的标准对划分为不同类型的犯罪记录执行等级不同的封存程序,从而限定犯罪记录的不合理利用。在标准的选取上,主要存在犯罪记录的封存范围、流转空间、查询机制、利用时效等选项。对此,本文选取的标准依然是复合性的,原则上采取犯罪记录的查询机制与利用时效相结合的标准,例外情况下再考虑其他标准。
一方面,限制犯罪记录公开是犯罪记录封存的应有之义,但限制犯罪记录公开并不等于注销犯罪记录,既然如此,其就依然有被查询到的可能。换言之,犯罪记录的公开化使得任何人、任何时间都可任意查询犯罪记录,这是一种无限制的查询机制,而犯罪记录封存的意旨就在于限制犯罪记录的无限查询。可基于查询的主体范围、查询依据、查询用途等作出不同划分,形成不同级别的犯罪记录封存。
另一方面,犯罪记录封存的言外之意还在于对犯罪记录实施动态化的有效管理。犯罪记录作为一种个人信息,其利用价值具有时效性。时间的流逝会使其变得过时而不再相关,相关主体可以主张删除。经过一定期限,犯罪记录的特定利用目的不再具有正当性,不再用于评价特定犯罪人员,可依据犯罪记录的利用时效长短,实现封存级别的动态转化。比如在认定一般累犯时,五年内的犯罪记录可作为依据,超过五年后,犯罪记录封存级别就可相应转换,实现刑事评价的消弭。
(三)分级嵌入被遗忘权
在恰当选择了犯罪记录分类分级封存的标准后,还有必要明确其所欲达致的多层次效果,这种多层次效果的实现与个人信息被遗忘权密不可分。对于人类而言,遗忘一直是常态,而记忆才是例外。然而,在信息网络社会,遗忘已经变成了例外,而记忆却成了常态。犯罪记录封存同样面临着被遗忘的难题。
被遗忘权源自欧盟《一般数据保护条例》(General Data Protection Regulation)(以下简称GDPR)第17条,其核心内涵与传统意义上的删除权存在一定差异。根据我国《个人信息保护法》第四十七条规定,“删除权”一般仅要求信息处理者自己主动删除个人信息,而不包括该信息处理者通知其他处理者进行删除。在此意义上,删除权所指向的是“一对一”的关系,即信息主体有权要求信息处理者删除相关的个人信息,仅被提出请求的信息处理者负有删除的义务。而根据GDPR第17条,被遗忘权的核心意涵并不仅限于此,其不仅包括信息主体有权要求信息处理者删除相关个人信息,还包括要求信息处理者采取必要措施告知其他处理者删除此类信息,这就突破了“一对一”的关系。换言之,相较于删除权,被遗忘权的实现还要求信息控制者在个人信息已传播、扩散的情况下履行通知第三方和公众停止利用、删除的义务。由此可以看出,在信息网络社会,删除只是实现遗忘的手段,遗忘才是最终的目的,而遗忘的实现必须依赖“一对多”的删除手段。对于犯罪记录封存而言,要实现封存的效果,就有必要嵌入有限的被遗忘权。
具体而言,构建犯罪记录分类分级封存制度要兼顾犯罪记录的多种合理用途,使封存效果满足多层次性。结合犯罪记录消灭,可将封存划分为五个级别,分别对应五级遗忘机制。
第一,终极遗忘对应犯罪记录彻底删除。其是一种较为全面的遗忘,是被遗忘权在刑事司法领域中的完整实现。此时,犯罪记录的利用时效届满,已基本不具有任何正当用途,由此犯罪人员享有被遗忘权,可以要求国家专门机关履行删除犯罪记录的义务,同时告知其他存有犯罪记录的单位和个人对相关犯罪记录进行删除,此后相关犯罪人员的犯罪记录就消失得无影无踪、不复存在,任何机关、单位和个人出于任何目的、基于何种用途都无从可查。犯罪人员由此彻底实现身份的清白,有助于其以普通公民身份回归正常生活。
第二,一级遗忘对应犯罪记录一级封存。这是有限被遗忘权的高级体现。此时,犯罪记录这种个人信息仅具有一种正当用途,即供特定机关制定与完善政策、法律所用。一旦犯罪人员行使一级被遗忘权,国家专门机关应限定查询主体和查询事由,使其单一化,同时也须告知其他存有犯罪记录的单位和个人对相关犯罪记录进行删除或匿名化处理。此时,即使是司法机关也不得查询相关犯罪记录,或者只能获得无犯罪记录证明,从而渐次消弭犯罪记录的刑事评价和其他评价。
第三,二级遗忘对应犯罪记录二级封存。此时,犯罪人员可以要求国家专门机关履行犯罪记录有限查询的义务,同时告知其他存有犯罪记录的单位和个人对相关犯罪记录进行删除或匿名化处理。由此,除政策与法律制定机关可查询犯罪记录外,办案机关因办案所需也可查询。办案机关可依据犯罪记录认定犯罪成立、累犯、再犯等,以实现犯罪记录的刑事评价价值。此后,相关犯罪人员可渐次摆脱规范性犯罪附随后果和社会性犯罪附随后果的适用。
第四,三级遗忘对应犯罪记录三级封存。此时,国家专门机关应履行犯罪记录有限查询的义务,同时告知其他存有犯罪记录的单位和个人对相关犯罪记录进行删除或匿名化处理。由此,犯罪记录除政策与法律制定机关、办案机关可查询外,相关单位和个人也可基于从业禁止等正当用途依法依规查询。此后,相关犯罪人员可以规避不合理的规范性犯罪附随后果和社会性犯罪附随后果的施加。
第五,四级遗忘对应犯罪记录四级封存。这是有限被遗忘权的低级体现。犯罪记录四级封存是构建犯罪记录封存制度的基础,其要求国家专门机关将犯罪记录的收集、储存、登记、提供等权限收归官方,同时通知民间商业机构、网络平台等对相关犯罪记录予以删除或匿名化处理。此时,提供犯罪记录查询服务的机构只能是官方的,有查询权的主体延展至有利益关联性的单位和个人,且应对所查询到的犯罪记录履行保密义务。由此,相关犯罪人员可以逐渐实现犯罪事实的被遗忘,摆脱犯罪标签的影响,避免社会性犯罪附随后果的无序施加。
(四)分类分级的立法定型
立足于犯罪记录的整体封存,选定分类分级的标准,明确犯罪记录封存所对应的被遗忘权层次之后,需要形成犯罪记录分类分级封存的立法定型。由于单位犯罪的特殊性,且被遗忘权的权利主体一般并不包括单位,本文暂不讨论单位犯罪记录的封存问题。
第一,对于未成年人犯罪记录封存而言,可立足于现有规范,对其作出调整。首先,明确两个时点,即仍以犯罪时不满十八周岁作为判断是否适用犯罪记录封存的年龄标准,以判决生效之日作为执行犯罪记录封存的时点;其次,进一步扩展未成年人犯罪记录封存的适用范围,由“被判处五年有期徒刑以下刑罚的”扩展至“所有构成犯罪的”;最后,明确封存级别动态转换的条件,可从“形式+实质”作出双重限定。
具体而言,未成年人犯罪记录封存可以根据刑罚标准进行动态化的分层划分,依次采取一级至三级封存程序,即犯罪的时候不满十八周岁,被判处六个月有期徒刑以下刑罚以及免予刑事处罚的、被判处六个月以上五年有期徒刑以下刑罚的、被判处五年有期徒刑以上刑罚的,依次对相关犯罪记录执行一级、二级、三级封存。另外,以上三款规定的犯罪记录封存,自判决生效之日起执行。犯罪记录封存期间,封存机关应当对相关犯罪人员进行考察,如果三年内没有再次犯罪,封存级别相应提升一级。
第二,对于成年人犯罪记录封存而言,可仿照以上未成年人犯罪记录封存制度进行创设,但考虑到未成年人的特殊保护理念以及成年人构成累犯的认定条件,应与其保持一定差异。
具体而言,成年人犯罪记录封存可以根据刑罚标准,形成四级封存程序。即犯罪的时候已满十八周岁,免予刑事处罚的、被判处六个月有期徒刑以下刑罚的、被判处六个月以上三年以下有期徒刑刑罚的、被判处三年有期徒刑以上刑罚的,依次对相关犯罪记录执行一级、二级、三级、四级封存。另外,以上四款规定的犯罪记录封存,自刑罚执行完毕之日起执行。封存执行期间,封存机关应对相关犯罪人员进行考察,如果五年内没有再次犯罪,封存级别相应提升一级。
第三,关于是否作出例外规定的说明。在特殊累犯的认定中,实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪这三类犯罪彰显出对国家安全的特殊危害,犯罪分子往往被认为主观恶性较深,为了体现对再犯者从严惩处的精神,预防和减少相应犯罪的发生,将其认定为累犯的条件较为宽松,前后之罪不受“判处有期徒刑以上刑罚”的刑种条件限制,也不受“刑罚执行完毕或者赦免以后,在五年内再犯”的时间条件限制。因此,司法机关基于认定特殊累犯的需要,应当在任何时间都能够查询到相关犯罪人员的犯罪记录。故而,为了避免犯罪记录封存与特殊累犯规定相冲突,可对此三类犯罪人员的犯罪记录封存作出例外规定,亦即一般情况下,实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子,其犯罪记录虽然可适用封存,但不得适用一级封存甚至转向消灭,只能适用二级及以下封存程序。
对此,可分为两种情况进行讨论:一方面,此三类犯罪通常是较为严重的犯罪,最低法定刑也往往在三年以上,甚至十年以上,比如背叛国家罪的最低法定刑为十年以上,对于此等犯罪,一般只能适用三级及以下封存程序;另一方面,此三类犯罪通常表现为团体犯罪,既存在罪行重大的首要分子,也有积极参加者,甚至是边缘的其他参加者,对于其他参加者,其人身危险性较轻,判处的刑罚也较轻,对其可适用二级封存程序。对于该三类重刑人员,在其刑罚执行完毕、认可刑罚惩戒效果的前提下,基于再社会化的考量,其犯罪记录封存级别可动态转换。
五
余论
随着我国犯罪结构变迁和刑事治理现代化的推进,对犯罪的全面分层治理越来越重要,这不仅要求在立法、司法与执法阶段体现出轻重分类、差序有别的犯罪治理格局,还进一步要求这种分类分级的治理方略延及刑罚执行后阶段之犯罪人员再犯预防与再社会化方面。对此,主要存在优化犯罪附随后果、构建前科消灭与犯罪记录封存制度三种实现机制。相比于前两者,构建犯罪记录封存制度更具有现实可行性和实践优越性。正是立足于此,本文结合犯罪主体与刑罚量度,考虑例外情形,整合了已经发展成熟的未成年人犯罪记录封存制度与逐步试行的轻微犯罪记录封存制度,分别构建了未成年人和成年人微罪、轻罪、重罪相区别的犯罪记录分类分级封存制度,形成了犯罪记录整体封存的层级构造,以期对未来犯罪记录制度的整体发展与完善有所裨益。
回顾我国犯罪记录制度的发展轨迹,虽过程缓慢,但一直在进步。2012年《犯罪记录意见》从宏观上为构建完整的犯罪记录制度搭建了整体框架。随之未成年人犯罪记录封存制度历经各地试点、法律定型和规范补正等阶段发展成熟。2021年《犯罪记录查询规定》则在明确了犯罪记录的内涵、申请查询的主体和方法、对查询不当的异议与投诉、法律责任的基础上初步确立了犯罪记录有限查询模式。2024年党的二十届三中全会进一步提出,建立轻微犯罪记录封存制度。由此可见,犯罪记录登记、封存、提供、查询、消灭等细分制度正在逐步形成并发展完善,犯罪记录制度全面形成未来可期。随着犯罪记录细分制度的发展完善,应适时制定“犯罪记录法”,并根据实践中的问题制定实施细则,以实现犯罪记录全流程的科学有效管理和合理利用。
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《河南财经政法大学学报》2026年第4期目录
【法治中国】
1.低空经济软法治理的困局及其破解
杨丽
2.论监察法规的宪法定位
李梓豪
3.检察公益诉讼:中国检察学自主知识体系标识性概念的阐释
姚伊霖
【民生法学】
4.算法管理下过劳问题的法律规制
——以算法取中为视角
孙浩然
5.论生育休假制度的成本分担机制
李怀瑾
【数字法学】
6.公私法融合视域下数据出境安全认证制度的优化
魏光禧
7.从形式到实质:数据犯罪治理模式转向之提倡
王祥传
8.数字时代交警非现场执法的合法性边界
——以监控设备设置为中心展开
李泓毅
【犯罪记录与前科制度研究专题】
9.我国犯罪记录分类分级封存的制度构建
郑二威
10.犯罪前科入罪功能的反思与重构
王磊
【纪检监察专栏】
11.基于纪法衔接的纪检监察系统人工智能证据规则三维建构
孙倩
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