安徽
人被带走之后，家属拿到拘留通知书，上面写着生产、销售有毒、有害食品罪。家属念了几遍还是想不通，卖的是保健品，怎么成了食品，还成了有毒有害的。
按直觉，加了西药该往假药上靠才对。
翻一翻公开的典型案例，这类案子不少是按通知书上这个罪名处理的，而且这个罪名比假药罪重。
《刑法》第一百四十四条，生产、销售有毒、有害食品罪，起点是五年以下有期徒刑，并处罚金。第一百四十一条，生产、销售、提供假药罪，起点是三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。
按法定刑下限比，差两年。上到"对人体健康造成严重危害"那一档，假药罪三年以上十年以下，食品罪五年以上十年以下，还是差两年。
不过往下还有第三种可能。同一个行为，有时候能落到妨害药品管理罪上，那个罪基本档三年以下，比这两个都轻。
所以要盯两处。
一处是能不能挪到妨害药品管理罪，另一处是退不回来时，怎么别让它停在食品罪最重的那一档。
落在食品罪上的原因
带蓝帽子标志、有保健食品批准文号的，是保健食品；没批号、没厂名的散货，法律上就是普通食品。只要它不以药品名义出现，就没有被当成药的理由。
2021年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称2021年食品解释）第九条第二项把《保健食品中可能非法添加的物质名单》列为认定依据。
名单上的物质，属于刑法第一百四十四条规定的有毒、有害的非食品原料。
这份名单由原国家食品药品监督管理局办公室2012年以食药监办保化〔2012〕33号发布，第一批列了西地那非、西布曲明等品种，名单上没有的走第九条第三项兜底。
第十一条第三款更直白，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害的非食品原料的，适用第一款的规定定罪处罚。第一款指的就是第一百四十四条。
什么情况下会翻到药品那边
三种情形。
产品本身有药品的样子，包装上写适应症、用法用量、疗程，或者仿着某个药品的名字和外观做，它就是以药品名义流通，该走假药那条线。
卖的人明确当药卖，跟客户说这个降压、这个降糖，有聊天记录、宣传单、录音，也一样。
还有一条路，通向的不是假药，是妨害药品管理罪。
2022年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（下称2022年药品解释）第七条第四项规定，未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的足以严重危害人体健康。
这一项最容易被忽略。妨害药品管理罪基本档是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金，到了对人体健康造成严重危害或者其他严重情节，才三年以上七年以下。能挪进这个罪名的最轻一档，结果比食品罪轻不少。
它有门槛，要同时满足两个"没有"。不是"有标准但没批号"，是根本没有标准。胡乱配出来的胶囊，成分表自己编的，药典里查不到对应品种，检出西地那非，这一项才套得上。照着某个已有药品的成分做、有对应的国家药品标准，就套不进去。
这些前提都过了，检出本身就是入罪依据，不问有没有人吃坏。
辩点
有保健食品批准文号的产品，包装上写功效、销售时嘴上说几句，改变不了食品属性，宣传再夸张还是食品，一般另按虚假广告处理。
三无产品不一样。
它没有预先确定的属性，算什么要看怎么宣传、怎么卖、卖给谁。要是宣称治病、标了适应症用法用量，那就可能被认定成以非药品冒充药品，走假药那条线。
检出不等于掺入。
第一百四十四条惩罚的是掺入行为，检出只能说明里面有，不能说明是谁、在哪个环节放进去的。原料带入、设备交叉污染、上家供货时就已掺入，都有可能。
掺入的时间和行为人锁不死，就有空间。
明知可以反推，也能反过来用。
2021年食品解释第十条举了几种情形，长期从业不履行义务、没有合法购货凭证又说不清来源、明显低于市场价进货、禁令之后继续卖、受过处罚又干一次，都能作为认定明知的依据。
但条文留了口子，有相反证据并经查证属实的除外。购货凭证、上家资质、出厂检验报告、正常进货价格，凑齐这几样反推就断了，证据要在侦查阶段固定。
含量低，争情节轻微、社会危害小，是辩方主战场。含量高要防，2021年食品解释第七条第六项，毒害性强或者含量高的属于其他严重情节，刑期上到五年以上。
这类案子多是家庭作坊。只管发货不碰配料的，争不知道里面有什么；管账不管生产的，争没参与生产环节。
2021年食品解释第十四条对共犯有专门规定，提供资金、场所、原料、广告宣传的，明知才按共犯论。看卷宗里有没有异常分成、聊天记录提没提到那个成分，都没有，共犯不好认。
先定属性，再谈罪名
第一步不是问加了什么药，是问这东西在法律上算什么。有批准文号的保健食品，是食品；没有资质的三无产品，看它怎么卖；写成药、当药卖的，才谈得上假药。
属性定了，罪名跟着定。罪名定了，才轮得到谈含量、谈金额、谈明知。顺序反了，辩得再细也使不上力。
作者：邹玉杰律师
九章刑辩创始人，安徽律师门户网创始人；
安徽省律协刑事专业委员会委员，亳州市律协刑委会主任，金亚太（亳州）律师事务所主任；
全市看守所律师特约监督员，亳州市检察院人民监督员，谯城区法学会首席法律咨询专家……
荣誉奖项：
亳州市法律援助优秀律师，亳州市律师协会论文比赛一等奖；
金亚太律师事务所优秀律师，金亚太律所成立30周年拓荒功勋奖，长三角刑辩三百人才工程"杰出表现奖"……
专业研修：
中国人民大学9·11刑辩高级研修班第七期学员，华东政法大学刑事辩护高级研修班第一期、第五期学员；
并持续参加刑事律所联盟、庭立方、iCourt等机构的刑事辩护专项研修。
目标：穷二十年蛮力，救一百条人命！
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