郭烁丨轻微犯罪记录封存的复权逻辑与制度构建

作者简介：郭烁，中国政法大学诉讼法学研究院、中国政法大学证据科学教育部重点实验室教授。文章来源：《法商研究》2026年第5期，转自ZUEL法商研究公号。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

轻罪、微罪的犯罪附随后果相较于刑罚本身更为严厉，权利减损与身份“标签化”使得刑满释放人员难以复归社会。面对刑满释放人员失权困境，我国并未将前科消灭作为制度构建的方向，而是提出轻微犯罪记录封存制度的设想。轻微犯罪社会危害性与犯罪附随后果的倒挂现象是这项制度的生发动因，有必要调和其与既有刑事司法理念的关系。复权与犯罪记录封存是目的与手段的关系，但二者并未绑定，实现复权目标可以采取不同路径。单一的犯罪记录封存无法完全实现刑满释放人员的权利恢复，优化犯罪附随后果规范体系是构建犯罪记录封存制度的前提。基于此，轻微犯罪记录封存制度应从封存标准、封存效力和考察监督三方面进行构建。须结合刑期区间与法益衡量的双重标准来确定封存范围；应厘清犯罪记录封存与累犯认定、径行逮捕等制度的对接；罚后封存并非一封了之，宜明确“先封存再考察”的监督模式。

一、问题的提出

违法犯罪形势的变化推动国家治理体系与治理能力的不断演进。进入新时代，我国严重暴力犯罪数量持续下降，轻微犯罪数量呈现出明显增长态势。最高人民检察院发布的《刑事检察工作白皮书（2025）》显示，2025年全国检察机关“起诉严重暴力犯罪54 300人，同比下降9.9%，为本世纪以来最低；占起诉总人数的3.9%，占比自2017年降至4%以下后，持续维持在较低水平”。以上数据不仅反映出当前犯罪结构的显著变化和社会治安的稳定向好，也揭示了我国刑事治理体系与治理能力由“治罪为主”向“治罪与治理并重”转型的现实需求。但与数据形成鲜明对照的是，我国的犯罪治理能力未能应时而变，“犯罪记录”的标签烙印使得“轻罪不轻”“微罪不微”的矛盾愈发凸显，轻微犯罪人实质上难以复归社会。

比较域外立法与实践，“犯罪记录封存”和“前科消灭”皆为域外刑满释放人员复权的路径。面对犯罪形势变化及其衍生的社会问题，《中共中央关于进一步全面深化改革 推进中国式现代化的决定》（以下简称《决定》）正式提出建立轻微犯罪记录封存制度，表明我国将以“封存”而非“消灭”犯罪记录为中心展开轻微犯罪的罚后治理模式的探索。笔者认为，轻微犯罪记录封存是实现刑满释放人员再社会化的制度基础。在我国“重治罪、轻治理”的刑事法治背景下，犯罪附随后果的规范混乱及轻重倒挂是引发刑满释放人员复权需求的核心问题，有必要围绕封存标准、封存效力、封存监督三个维度，系统构建轻微犯罪记录封存制度以实现刑满释放人员的复权。

二、轻微犯罪记录封存的现实动因与理念澄清

不少学者在探讨轻微犯罪治理对策时，往往将“我国已进入轻罪时代”作为前提共识。其论证逻辑主要基于官方数据显示轻罪数量持续上升，从而认为犯罪记录封存或前科消灭制度具有现实紧迫性。犯罪记录封存制度并不能仅凭“轻罪时代”的宏大背景直接推导出来，这一前提立论是否成立仍有待商榷。透过刑事司法统计的数据表象不难发现，“轻罪时代”之“轻罪”实指“新罪”数量的增加，即立法大量增设行政犯，将原属于治安违法的部分行为纳入刑法规制范围。因此，轻罪案件数量占比的提升，本质上是犯罪圈扩张的结果，并不能直接得出我国刑事立法与司法趋于轻缓化的结论；相反，从犯罪的性质、数据及分布情况来看，轻罪立法扩张体现的是刑事立法对部分违法行为规制的强化。域外构建犯罪记录封存或前科消灭制度的动因，并非仅基于轻微犯罪数量的大幅增长，而是受到历史、政治、文化等多重因素的影响。立足于我国现实，讨论轻微犯罪记录封存制度的正当性与必要性，必须首先正视现行刑事制裁体系的内生性缺陷，即轻微犯罪的社会危害性与犯罪附随后果之间存在明显倒挂现象。此外，理念价值是制度构建的基石，轻微犯罪记录封存与刑满释放人员复权之间的关系亦应澄清。

（一）轻微犯罪的社会危害性与犯罪附随后果倒挂

轻微犯罪治理的困境在于，尽管《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）中罪名与刑罚的设置大体遵循比例原则，但我国犯罪附随后果的规范体系并未伴随轻罪立法的推进而与时俱进。犯罪人标签化、隔离化的问题愈加突出，立法与司法难以充分实现人权保障功能，这也是构建轻微犯罪记录封存制度的现实动因。

1.犯罪附随后果规范的体系庞杂

纵览我国的刑事制裁体系，可以发现其呈现出显著的“二元并立”特征。犯罪附随后果虽名为“附随”，但实则具有与刑罚一致的惩罚与威慑效果。犯罪附随后果规范覆盖的制裁事项广泛，国家法律法规和地方规范性文件均有体现，其内容以“资格刑”的职业禁止和职位禁止为主，但不局限于就业层面。具体而言：（1）《刑法》对职业禁止作出原则性规定。《刑法》第37条规定了非刑罚性处置措施，第37条之一细化了职业禁止内容，并授权其他法律、行政法规可另行设定职业禁止规定。（2）多部法律进一步细化了职业禁止和职位禁止规定。例如，《中华人民共和国法官法》（以下简称《法官法》）、《中华人民共和国检察官法》（以下简称《检察官法》）、《中华人民共和国律师法》（以下简称《律师法》）、《中华人民共和国公务员法》（以下简称《公务员法》）等法律均设有职业禁止条款，明确规定受过刑事处罚的人员不得从事特定职业；《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）设有任职禁止条款，要求受过特定刑事处罚的人员终身或在一定期限内不得担任特定职位。（3）各省市规范性文件设置了本辖区内的制裁性事项，包括但不限于是否发放最低生活保障、是否允许积分落户等。例如，北京市、上海市、广州市和深圳市等城市的积分落户政策，均将“无刑事犯罪记录”设置为落户申请的必要条件。

固然学界针对频繁增设新罪持有不同观点，但轻罪立法已是既定趋势，部分案件中刑罚裁量已然轻缓，不加区分的附随后果却带来过重的资格制裁，有必要反思轻微犯罪的社会危害性与附随后果严厉程度倒挂的现象。犯罪附随后果的制裁性事项涉及对行为人平等权、劳动权和隐私权等多项基本权利的侵损，理应由国家基本法律予以规定，而当前宽松的立法授权与之明显相悖，导致我国犯罪附随后果规范体系冗杂无序。

2.犯罪附随后果规范的原则性背离

相较于域外已形成的“刑罚—附随后果—犯罪记录封存/消灭—基本权利恢复”刑事治理体系，我国犯罪附随后果规范体系不仅过于冗杂无序，而且罚后复权举措近乎空白。同时，犯罪附随后果规范中的制裁性规定经常与刑法基本原则相冲突，因而极易消解刑罚的教育改造功能。

首先，犯罪附随后果规范有违罪刑相适应原则。犯罪附随后果的制裁性事项不仅构成接续性惩罚，而且缺少与犯罪性质、责任程度及刑罚轻重相适应的比例划分。刑罚执行完毕后，刑满释放人员仍会受到其他部门法、地方规范性文件及企业规章制度的惩罚，如资格剥夺、职业禁止、职位限制等。其中大部分限权规范并未对刑满释放人员所受刑罚轻重及罪名进行细化分类，仅将限权的前提笼统地规定为“受过刑事处罚的人员”。对于多数轻微犯罪人而言，此类犯罪附随后果的严厉性远超刑罚本身，明显有违比例原则。

其次，犯罪附随后果规范有违罪责自负原则。刑事责任应当由行为人自负，不应牵连亲属。但现实中，只要刑满释放人员留有犯罪记录，哪怕只涉及轻微犯罪，其直系亲属在入学、入党、入伍等方面的合法权利也往往受到限制。对此，全国人大常委会法工委研究认为：“任何违法犯罪行为的法律责任都应当由违法犯罪行为人本人承担，而不能株连或者及于他人，这是现代法治的一项基本原则”。不过，制度层面尚未全面落实禁止株连或者及于他人的要求，“连坐”问题未能根除。

最后，犯罪附随后果的惩罚性事项与犯罪行为缺乏对应性。尽管近年来《刑法》被多次修订，轻罪持续入刑，立法仍未修正犯罪附随后果与职业关联性的错位问题。即使刑满释放人员仅涉微罪、轻罪，其原有的职业资格或资质也会被剥夺。如此“一刀切”式的逻辑难言合理性，禁业限制沦为轻罪套用重罪附随后果的结果，进一步加剧了“轻罪不轻”的怪象。

（二）轻微犯罪记录封存与复权的逻辑关系

犯罪附随后果趋于严厉的直接结果是刑满释放人员权利和资格的大量丧失，导致其复归社会面临重重障碍，复权由此成为制度发展的必然要求。在域外，20世纪下半叶以来，因刑事定罪而产生的就业歧视、社会福利受限、居住限制、公共参与度降低等“连带后果”凸显。随着民权运动的兴起，“公民权利恢复”逐渐由社会呼吁走向刑事立法。由于不同国家和地区存在不同的犯罪治理需求，刑事复权制度的设计存在差异，因此难以形成统一概念。有学者依据“权”的外延将复权归纳为狭义的复权、广义的复权与最广义的复权三种。例如，美国法上的复权范围较为广泛，涵盖政治权利、民事与人身权利、职业资格、社会准入与福利四个方面。在美国的多数州之中，选举权、担任公职权通常会伴随刑罚执行完毕而自动恢复，经过复权程序还可以解除就业禁令。当然，复权并非意味着行为人的所有权利都可恢复。以亲权为例，针对未成年人的性犯罪或者虐待、遗弃等犯罪，绝大多数州均规定永久剥夺亲权，并不得通过复权程序恢复。

尽管复权的范围在不同法域存在差异性，但其核心内涵具有一致性，即恢复行为人因受到有罪判决而丧失的法律地位和相应权利。在犯罪附随后果导致失权现象日益增多的背景下，复权逐渐成为犯罪记录封存的指导理念，二者是目的与手段的关系，犯罪记录封存的目标是恢复部分被定罪人的权利和资格。但是，二者并非必然绑定，复权不必然以犯罪记录封存为实现路径。如果以复权的实现方式来看，大致可以区分为以下三种模式：

一是以行政命令或者司法裁决的方式进行定向或全面的复权，不涉及犯罪记录的封存、消除。最典型的例证是行政赦免。根据《美国宪法》第2条第2款的规定，总统享有赦免权，既可以完全赦免终止刑罚执行，也可以部分赦免减轻刑罚，还允许在维持定罪效力的前提下免除相关的犯罪附随后果。行政赦免制度与复权制度一脉相承，后者起源于17世纪后半叶法国的君主赦免权，国王可以行使赦免权直接将犯罪人从名誉污点中解放出来。此外，由司法机关通过“救济证书”的方式进行定向复权，也是域外常见做法。例如，美国纽约州在1945年创设了首个权利恢复证书 ——“良好行为证书”，该证书由假释委员会签发，仅能消除委员会列明的特定权利限制；1966 年，该州又设立了“民事权利限制救济证书”。相较于前者，后者申请门槛更低，只要法官认定签发证书“与对行为人的矫治目标相一致”，同时“符合公共利益”，就应当准予当事人申请。然而，相关证明并不会限制雇主、司法官等主体获取犯罪信息，也不会隐藏、更改或删除犯罪记录。

二是通过法律程序将犯罪记录从公众查询渠道中隐藏或限制查询犯罪记录，普通公众和一般雇主无法获取已封存的记录，从而在法律上将刑满释放人员视同“未犯罪人”，以实现复权效果。此种模式往往倾向于封存但不消灭犯罪记录，在恢复权利之外，将犯罪记录置于不可查询的保密状态，减少被定罪人再社会化的阻碍。例如，根据《加拿大犯罪记录法》第2～4条的规定，被定罪人可以申请“搁置犯罪记录”，相关记录需要被单独保管，并在绝大多数情况下禁止对外披露，这实际上产生封存的法律效果。

三是彻底删除犯罪记录，或者通过法律拟制将之“视为不存在”。刑满释放人员在大多数情况下可合法声称“无前科”，从而最大限度地减轻前科标签所引发的社会歧视。犯罪记录一旦消除，先前定罪产生的部分法律关系及犯罪附随后果即不复存在。即使以后再犯罪，无论主观要件是故意还是过失，犯罪人也都不构成累犯和再犯。例如，在美国，《得克萨斯州刑事诉讼法典》第55A章对犯罪记录消除的适用情形、申请程序及限制条件作出系统规定。其中，该法典第51条明确规定，满足特定条件（如已被释放、罪行类型符合要求）即可申请消除犯罪记录；经法院裁定准予消除，便禁止相关机构以任何形式公开、保留、传播或使用犯罪记录。

在我国，仅依靠行政命令或司法裁决实现被定罪人的复权目标并不现实。1959年以来，我国只实施了9次特赦，足见特赦令的适用极为谨慎，不宜作为常态化复权措施。通过司法裁决进行定向复权虽然不乏比较法上的先例，但复权范围仅限于《刑法》规定的资格刑，无法顾及其他法律以及规范性文件设置的资格罚。鉴于《刑法》规定的资格刑仅指剥夺政治权利，大量的犯罪附随后果产生于刑法之外，期待以司法裁决恢复犯罪人权利的意义有限。事实上，域外也有不少学者认为上述方式不足以完全实现犯罪人的复权，因为犯罪记录的广泛传播仍会导致对犯罪人的隐性歧视。在此背景下，不少学者主张建立轻微犯罪前科消灭制度以实现复权。由于前科消灭和犯罪记录封存都是刑满释放人员复归社会的路径，二者的选择须结合具体制度、国情进行本土化判断，不存在逻辑上的先后之分。从比较法视野看，彻底消灭前科也并非域外国家的主流选择。实际上，美国多数州并不支持犯罪前科消灭制度，美国得克萨斯州的犯罪记录消除制度并未获得普遍认可。欧洲许多国家对犯罪记录消除的适用条件非常严格，适用门槛远高于封存程序。例如，英国没有建立全面的前科消除制度，符合条件的犯罪记录可在法律上视为“失效”，但仍会保留在警方信息系统内供侦查犯罪使用。

即使针对未成年人，我国对于前科消灭制度也仍持极为审慎的态度。2012年修订的《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）并未采纳前期探索的未成年人犯罪记录消灭制度，而是最终确立了未成年人犯罪记录封存制度。这一立法选择反映了我国立法者倾向于采取广义上的“封存—复权”模式。与之相应，《决定》正式提出建立轻微犯罪记录封存制度，表明我国将以“记录封存”而非“前科消灭”作为轻罪治理的制度路径。虽然犯罪记录封存与前科消灭的制度效果相近，但二者体现了不同的价值取向。犯罪记录封存并不否定前科罪刑的客观存在和累犯加重情节的法定适用，而是更注重刑法的特殊预防和社会防卫威慑功能。此外，如果不改变当前附随后果规范体系的庞杂性，那么仅靠消灭前科无法实现刑满释放人员的再社会化，刑事司法也只会趋于“又严又密又厉”。

（三）犯罪记录封存与再犯可能性的关联审视

有学者认为，通过及时惩罚犯罪人，可以实现刑罚维护秩序之“保安机能”，即将犯罪人暂时或者永久性地与社会隔离，以维护社会安全。然而，针对不同严重程度的犯罪，犯罪人对刑罚的畏惧程度存在主观差异性，犯罪附随后果由此发挥补充刑罚威慑、维持刑罚一般预防效果的功能。基于此，反对论者对前科消灭制度的排斥更甚于对犯罪记录封存制度的排斥，认为消灭前科将削弱刑罚的“保安机能”，不仅会增加初犯数量，还可能导致再犯、累犯数量进一步增长。这种泛化的威慑思想实质上是传统重刑主义的延续，其意在使行为人在实施犯罪前考量更多的犯罪成本，即使其无惧短期自由刑，也会担心失去从业资格和工作岗位等利益；随着犯罪附随后果延伸至犯罪人近亲属，其威慑和规训效应亦随之进一步强化。泛化的犯罪附随后果极易固化犯罪人的身份标签，当刑满释放人员长期被贴上“低人一等”的身份且无力改变时，其就极易重返犯罪道路，这也导致社会防卫的整体效果被进一步削弱。

关于复权与再犯可能性的关系问题，域外相关探讨较为丰富。美国长期推进的“重返社会运动”通过颁布《第二次机会法案》和《第一步法案》等法案，促使被定罪人恢复相关权利和资格以重新融入社会。然而，这一改革引发了关于再犯风险的争议。一些议员认为，此举无异于降低行为人犯罪的成本，将鼓励行为人再犯、威胁公共安全。有数据显示，《第二次机会法案》自2008年出台至2019年，美国全国范围内3年再监禁率（即州监狱释放人员在未来3年内被再次收监的比例）从35%降至27%，美国3/4的州实现了再监禁率下降，其中加利福尼亚州的3 年再监禁率从 2008 年的64%降至2018年的 0%，降幅最为明显。由此可见，推动复权并不必然导致再犯率上升，反而可能有助于预防再犯。

客观而言，从功利主义立场出发，确立犯罪附随后果确实具有防止再犯、维护社会安全的功效。例如，在危险驾驶罪中，通过在一定期限内（或终生）限制行为人驾驶机动车的资格，可以降低行为人再次醉酒驾驶的风险，从而发挥一定的行为约束作用。但当前犯罪附随后果的威慑功能存在越俎代庖之嫌，相关限制广泛散见于刑法之外的法律规范之中，不仅使得行为人受到的惩罚呈现出无序化、扩大化趋势，还给其他社会个体造成难以预见的精神压力。大规模设置犯罪附随后果或许能够在短期内实现对特定领域或特定犯罪的风险控制，但犯罪治理的重点“在疏不在堵”，若任由各种禁止或限制措施不断衍生，则会将深层次的社会矛盾和隐性问题后移，人权保障和特殊预防的效果更难以实现。与前科消灭彻底清除过往罪行且不再累积评价新犯罪行不同，封存的犯罪记录仍适用于累犯、再犯的认定。因此，犯罪记录封存不等于在罪刑评价上否定刑满释放人员曾实施的犯罪，而是在保留必要的社会防卫功能的同时，推动已接受完成刑罚惩治、教育的行为人逐渐回归社会，同时保障其近亲属的合法权益不因牵连而受到减损，进而通过充分、有效的社会支持降低再犯风险。

三、封存的实质前提：犯罪附随后果的体系优化

繁杂的禁业限制与长期甚至终身的资格剥夺，不仅有违刑事制裁的教育改造目的，而且背离了刑事法律的人权保障功能。若要真正实现犯罪记录封存的制度实效与刑满释放人员的权利恢复，前提是对犯罪附随后果规范体系展开系统性纠查，整饬权利资格限制，规范禁业规定。如此方能打破轻罪与重罪无差别处遇的制度惯性，实现程序运行与实体裁判的协调统一。

（一）“附随后果”制定的原则遵循

1.不得侵损宪法性的基本权利

根据《中华人民共和国监狱法》（以下简称《监狱法》）第62条的规定，刑满释放人员依法享有与其他公民平等的权利。虽然该条以“依法”作为“享有权利”的前提，意味着刑满释放人员的特定权利仍可能受到法律限制，但是《监狱法》的限权性规范不能背离宪法所确立的基本权利保障原则。法律可以剥夺的权利应指特定权利（如政治权利）而非日常生活所必需的基本权利。若将“依法”扩大理解为允许法律法规剥夺刑满释放人员日常生活所必需的权利（特别是最基本的就业权），则意味着刑满释放人员获得合法收入的渠道受阻，所谓“与其他公民平等的权利”也就无法实现。此外，根据《监狱法》第60条的规定，当地政府对刑满释放人员负有帮助安置的义务。绝大多数刑满释放人员都具有一定的职业技能和劳动能力，拥有工作和收入才是实现其复归社会的核心。根据《中华人民共和国立法法》的基本原则，下位法应当在上位法的基本框架下制定，不得与上位法相违背。但当前不少地方行政法规、部门规章限制刑满释放人员应有的基本权利，如限制发放最低生活保障、限制积分落户等，这显然与《监狱法》的相关权利性规定相冲突，也侵损了平等权这一基本权利。

对于与《监狱法》处于相同效力位阶的《律师法》《公务员法》《公司法》等法律而言，虽然其中的禁业规定来源于《刑法》第37条之一的授权，但其合宪性有待另行讨论。基于《宪法》第28条和《监狱法》第4条的原则性规定，犯罪分子无论所犯罪行轻重如何，都可通过教育改造成为守法公民，这不仅是刑罚的执行目标，也是一项宪法预设。行为人接受刑罚惩罚、改造后复权的理念也是一种国际社会共识，《公民权利和政治权利国际公约》第10条第3款规定：“监狱制度所定监犯之处遇，应以使其悛悔自新，重适社会生活为基本目的。”因此，刑罚执行完毕意味着行为人已经承担有罪判决所确定的刑事责任，原则上应恢复其普通公民的法律地位。根据《宪法》第42条的规定，劳动既是公民的权利，又是公民的义务，据此可以推论出自由选择和从事职业是劳动权的基本内容之一。若不区分前科罪刑与特定职业风险之间的关联，一律禁止或限制刑满释放人员从事相关职业，则有违“犯罪分子可被改造为守法公民”的宪法预设。

当前犯罪附随后果规范的排斥性特征非但无助于实现公共利益保护的制度目标，反而容易加剧社会对立与再犯风险。因此，《刑法》第37条之一第3款关于“法律、行政法规另有规定的，从其规定”的开放性规定，使得职业禁止的范围存在过度扩张的可能，有必要予以限缩。（1）就职业禁止规范的制定位阶而言，地方性立法无权设置限制或剥夺公民平等权、劳动权等基本权利的规定；对于普通法律设置的职业禁止规范，也不能一概而论地认定其正当性。原则上，应将职业禁止的立法权限限定于《法官法》《检察官法》《公务员法》《律师法》等单行法律。（2）就禁止范围与程度而言，职业禁止的设置应辨明刑满释放人员的前科罪刑与拟从事职业之间的关联性和必要性，秉持“非必要不限制”的原则，实行有限禁止，这也符合比例原则的要求。例如，因醉驾入刑的会计、医生等人员，可以设定考验期限制其执业，但不宜一律剥夺其终身从业资格。

2.不得违背罪责自负的基本原则

“罪责自负”是指行为人应对自身实施的犯罪行为及其造成的危害后果承担相应的刑事责任。为实现特殊预防目的，一些行政法规、部门规章和地方规范性文件设置了背离罪责自负原则的限制性规定，试图通过犯罪附随后果的株连制裁来发挥威慑作用。例如，《浙江省公安机关人民警察录用办法》规定了不得报考人民警察的六种情形，其中一种情形是“直系血亲和对本人有重大影响的旁系血亲中有被判处死刑或者正在服刑的”。与此类似，《征兵政治考核工作规定》第8、9条规定的若干“不得征集服现役”的情形，也涉及对犯罪人员子女就业选择的限制。

“各人应得的归于各人”是对古希腊哲学家亚里士多德分配正义理念的集中概括，即法律应当在社会成员之间合理配置权利、权力、义务和责任。显然，罪责自负原则强调刑事责任分配的主体性，任何人若未实施犯罪，则不能因他人行为或外部原因而承担刑事责任或不利法律后果，犯罪责任及犯罪附随后果只能及于行为人自身。应当明确，对犯罪分子的近亲属实施株连制裁，用近亲属的前途未来威慑公民遵纪守法，是对刑罚功能的不当扩张。这既不是刑罚惩戒、教育和附随后果设置的应有价值，也不符合个人尊严保障的法治精神，反而极易使刑满释放人员及其近亲属对社会产生敌对情绪，甚至诱发危害公共安全的报复性犯罪。有学者提出，在行为人承担罪责后，仍通过剥夺其基本权利与人格尊严来追求犯罪预防效果，已经触及刑法目的的底线；而将犯罪附随后果连带适用于无罪责人员，无疑突破了这一底线。除涉及国家安全的特殊考量外，相关法律法规应当删除具有株连性质的附随后果。

（二）“职业禁止”适用的利益衡量

之所以强调复权，是因为严厉的犯罪附随后果会导致行为人失权。有学者将行为人的失权归纳为三种类型，即资格方面的失权、职业方面的失权与权益方面的失权。其中职业方面的失权牵涉广泛，有必要加以专门讨论。

虽然《刑法》第37条之一明确规定，对于利用职业便利实施犯罪的，职业禁止期限为3～5年，但该条第3款又规定“法律、行政法规另有规定的，从其规定”，由此导致职业禁止的规范渊源缺乏限制。域外不少国家也在刑法中规定了附期限的职业禁止制度，将一定期限内禁止从事特定职业明定为附加刑或资格刑，但一旦刑罚执行完毕，职业禁止就不再存在。例如，《法国刑法典》第131-6条规定了多项刑罚措施：“暂扣驾驶执照”或“禁止驾驶特定车辆”的最长期限为5年；利用职业或社会活动便利条件实施犯罪的，禁止从事相关职业或社会活动的最高期限为5年；禁止直接或间接领导、管理、经营或监督商业公司的最长期限亦为5年。

基于社会支持理论，当行为人面临终身性的职业禁止、权利限制和户籍限制时，可能因缺乏社会支持而再次犯罪。特别是，当前大多数犯罪附随后果规范对刑满释放人员的职业限制不区分前科情况、不限定期限，这相当于将刑满释放人员永久视为犯罪人，与守法公民人为分割，使其从“监狱关押”的对象变为“社会监视”的对象。这种权利和资格的限制实质上否定了刑满释放人员改过自新的可能性，也背离了恢复性司法理念。虽然我国允许地方性立法基于维护公共安全之目的对某些特种行业设定从业资格条件，但同样强调，在法律、行政法规未规定从业限制的领域，地方性立法不宜作出终身禁止的规定。因此，犯罪附随后果规范中职业禁止的设置，不应仅考量其阻隔再犯的特殊预防价值，还须遵循“惩罚—复权”相平衡的比例原则：一方面，对职业的限制以及从业资格的剥夺都要有明确的期限规定，最高期限一般不得超过5年；另一方面，非必要不得设置终身性资格剥夺。职业禁止的设置与适用应综合衡量行为人的犯罪性质、人身危险性、身份关联性和再犯可能性，只有在行为人利用特定身份或职业便利实施犯罪且情节恶劣，确有必要保护敏感、脆弱群体或特殊法益的情形下，立法例外规定附期限甚至终身职业禁止才具有正当性。例如，法官和检察官代表司法公正的形象，若其实施贪污腐败、枉法裁判等职务犯罪，则将严重损害公众对司法公正的信任；又如，行为人利用照护职责所形成的亲密性、支配性关系以及被害人的脆弱性实施性犯罪，对未成年人身心健康危害极大。在职业禁止的决定程序上，鉴于其涉及对公民宪法基本权利的限制，原则上应由法院在刑事判决中依法宣告职业禁止的内容和期限，不宜概括授权行政部门自行决定；被告人若对此不服，则可以在对刑事判决提出上诉时一并提出，避免因救济渠道缺失而不当侵损其劳动权。

四、轻微犯罪记录封存制度的具体构建

《决定》正式提出“建立轻微犯罪记录封存制度”，体现了顶层决策者对“记录封存+资格恢复”复权模式的认同。要实现犯罪记录封存的法律效果，应以“封存标准”“封存效力”“封存监督”为核心抓手推进制度构建。

（一）轻微犯罪记录封存的标准确立

1.以“法定刑”为基准的刑期划分

域外立法对轻罪、重罪的刑期划分采取了不同标准。《法国刑法典》依据刑罚的严厉程度，将犯罪分为重罪、轻罪和违警罪三类。其中，轻罪监禁刑期最高可达10年。违警罪则不适用自由刑，仅包括罚金刑和资格刑，如最长3年内暂扣驾驶执照、禁止持有或携带须经许可的武器等。《美国法典》第18编第3559条对重罪与轻罪按照犯罪等级进行分类，重罪分为A至E五级，最高A级重罪可被判处终身监禁或死刑，如恐怖主义犯罪和谋杀罪等；轻罪分为A至C三级，最高A级轻罪可被判处6个月以上不满1年的监禁。虽然联邦与各州对重罪、轻罪的划分存在一定差异，但多数州的立法都将可被判处1年以上监禁的犯罪认定为重罪，如《加州刑法典》第17条、《纽约州刑法典》第55章第10条均采取这一标准，犯罪者通常在州监狱或联邦监狱关押。轻罪是指犯罪行为的严重程度较轻，仅会被判处1年以下监禁或罚金，犯罪者通常在地方监狱关押。德国法对轻罪、重罪的划分标准与美国法的划分标准基本一致，根据《德国刑法典》第12条的规定，重罪是指法定刑为1年以上自由刑的犯罪，轻罪是指法定刑低于1年自由刑或者仅科处罚金刑的犯罪。

我国刑法没有直接规定轻罪和重罪的概念及其划分标准，相关区分主要存在于司法实践与学界讨论之中。与域外立法相似，我国学界也主张以自由刑期限作为划分轻罪与重罪的标准。例如，有学者主张应将法定刑最高刑为3年以下有期徒刑或者拘役的犯罪归入轻罪；另有学者认为，因为我国刑罚体系整体偏重，所以应以5年有期徒刑作为区分轻罪与重罪的标准，如此方能准确地反映犯罪轻重程度。结合近年来刑事立法和司法发展趋势，笔者认为前一观点更为妥当，原因有二：（1）从2011年《刑法修正案（八）》到2023年《刑法修正案（十二）》，刑法增设了大量法定最高刑为3年以下有期徒刑的个罪；自《刑法修正案（八）》《刑法修正案（九）》取消22个罪名的死刑规定以来，我国刑罚结构整体偏重的局面已逐渐改变。（2）自认罪认罚从宽制度展开试点以来，司法机关在多份公开文件中均将3年有期徒刑作为划分轻罪与重罪的重要标准，如最高人民检察院向全国人民代表大会常务委员会所作的专项报告就以“3年以下”作为轻罪案件的认定标准。

明确刑期标准后，重罪、轻罪、微罪的划分究竟以法定刑还是宣告刑为依据，学术界与实务界亦存有争议。根据刑法理论，轻罪可以划分为法定轻罪与事实轻罪，法定轻罪是指依据刑法分则规定最高刑为3年有期徒刑的犯罪；事实轻罪又称为宣告轻罪，是指行为人所犯之罪的最高刑虽然超过3年有期徒刑，但因其具有从宽处罚情节，法院最终判处3年以下有期徒刑。以法定刑作为判断标准具有清晰、明确、可操作性强等优势，因此成为域外刑事立法的主流立场。例如，德国刑法理论认为，区分轻罪与重罪应以法定刑为标准，而非以被告人被实际判处的刑罚为依据，个案犯罪的不法构造、责任形式等均不影响轻罪的判断。也有学者主张采纳司法裁量标准，以检察机关量刑建议或法院裁判结果作为判断轻罪与重罪的依据。笔者认为，虽然我国刑法尚未明确微罪、轻罪、重罪的罪名划分，以宣告刑作为标准有利于对行为人社会危险性的判断，但基于试点改革与制度建设渐进式发展的规律，轻微犯罪封存之“轻微”的判断，更应立足于现行刑事立法，以法定刑为判断标准，从而避免因裁量空间过大而导致各地出现封存乱象。

2.以“法益衡量”为辅助的罪刑厘定

法定刑的轻重是犯罪法律后果和社会危害性的直接体现，但若仅以此厘定犯罪记录的封存范围，则难免失之片面。刑事立法需要参考诸多方面的因素，法定刑无法完整反映罪行情节、犯罪手段、作案动机、危害程度等内容。对于“3年有期徒刑”以下的轻微犯罪，不宜唯法定刑标准一律封存。特定罪刑的犯罪记录不予封存，在域外刑事立法中也为常态。例如，美国多数州允许青少年犯罪记录、低级犯罪（如轻罪）记录和特定重罪犯罪（如非暴力犯罪）记录在刑罚执行完毕后封存，但特定犯罪（如性犯罪或暴力犯罪）记录通常不得封存。2004年《新西兰犯罪记录（改过自新）法案》规定，性犯罪特别是针对儿童、青少年或精神障碍者的性犯罪，不符合犯罪记录封存的条件。

轻微犯罪记录封存之“轻微”的判断，除了限定法定最高刑在3年有期徒刑以下，还应辅之以“法益标准”进行衡量。若犯罪人的罪行具有对特殊法益的直接侵害性，则不能封存其犯罪记录。从《刑法》分则的条文设置来看，特殊法益可以划分为国家法益与个人法益两类。（1）有关危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪、毒品犯罪等犯罪记录不得封存。虽然此类犯罪严重危害国家政权和社会治安，法定刑几乎都在3年以上，但行为人系从犯、犯罪情节轻微时，法定刑可能在3年有期徒刑以下，而基于国家安全和社会稳定的法益衡量，即使符合轻微犯罪的形式标准，犯罪记录也不予封存。（2）性侵犯罪、虐待犯罪的犯罪记录不得封存。例如，负有照护职责人员性侵罪涉及对弱势群体的不法侵害，性侵未成年人相关犯罪整体呈现出再犯风险较高的特征，若封存犯罪记录，则不利于未成年人保护和社会防卫目标的实现。

（二）轻微犯罪记录封存的效力厘定

1. 轻微犯罪记录封存之于径行逮捕

逮捕作为我国最严厉的刑事强制措施，只适用于具有较高社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人。根据《刑事诉讼法》第81条第3款的规定，对“曾经故意犯罪”的犯罪嫌疑人、被告人，再犯判处徒刑以上刑罚的，可径行逮捕。然而，对于前罪属于轻微犯罪且犯罪记录已封存，之后又涉嫌故意犯罪并可能判处徒刑以上刑罚的情形，被封存的犯罪记录能否作为径行逮捕的依据，实践中存在争议。一种观点是，既然前罪轻微且犯罪记录已被封存，其就不能成为径行逮捕的依据；另一种观点是，被封存的犯罪记录属于“曾经故意犯罪”情形，行为人在刑罚执行完毕后再次故意犯罪，仍符合径行逮捕的适用条件。

究其本质，上述争议包含两个层层递进的问题：一是被封存的犯罪记录是否可以被援引，二是若可以被援引，则径行逮捕是否必然适用。根据《关于未成年人犯罪记录封存的实施办法》第3条的要求，针对未成年人采取强制措施的记录应当一并封存。但应当注意，该条所称“封存”是指面向社会公众不予公开犯罪记录和强制措施的适用情况，而非对司法机关内部查询、适用的记录进行隐匿与限制。强制措施的适用属于司法机关的内部审查事项，需要结合犯罪嫌疑人、被告人的涉罪信息综合判断。因此，检察机关在审查批捕阶段参考、援引和评价被封存的犯罪记录并无不妥。然而，若封存的前罪记录属故意犯罪但罪行轻微，则径行逮捕并不必然适用。强制措施的适用应坚持以社会危险性为核心判断标准，遵循比例原则，只有当后罪罪行极其严重、行为人具有较高社会危险性时，径行逮捕才具有适用的现实必要性。

2. 轻微犯罪记录封存之于累犯认定

一般累犯和特别累犯均以犯罪前科作为从重处罚的依据。在未成年人犯罪记录封存制度中，对于犯罪记录已经封存的行为人，若又构成再犯或累犯，则能否利用已封存的犯罪记录对其重新犯罪作出从重评价，理论上存在较大争议，司法实践中的做法亦不统一。因此，构建轻微犯罪记录封存制度，亟须对已封存记录的实体法效力作出明确回应。

关于一般累犯，根据《刑法》第65条的明确规定，即使行为人前罪被判处有期徒刑以上刑罚，并在刑罚执行完毕或者赦免以后5年内再次实施应当判处有期徒刑以上刑罚的犯罪，只要前罪属于过失犯罪或者犯罪时不满18周岁，就不成立一般累犯。该规定基于过失犯罪的社会危险性较低，无须特殊预防；体现了对未成年人“教育、感化、挽救”方针，而非因犯罪记录封存导致前科无法查询。即使未成年人前罪不符合犯罪记录封存条件，基于对未成年人的特殊保护方针，当其5年内再犯应判处有期徒刑以上之新罪时，仍不得认定其构成一般累犯。

关于特别累犯，《刑法》第66条和《刑法》第356条的规定语焉不详，对于被封存犯罪记录的未成年人能否成立特别累犯或毒品再犯，在法律解释与司法适用上争议不断。《刑法》关于特别累犯和毒品再犯的规定中均未设置排除未成年人的但书条款，这与《刑法》第65条存在显著区别。并且，特别累犯和毒品再犯所涉及犯罪的社会危险性明显高于一般累犯所涉及的犯罪，不存在增设但书条款的规范空间，亦不能通过类推解释扩大《刑法》第65条但书范围。因此，无论是未成年人还是成年人，只要实施危害国家安全、社会安全犯罪或毒品犯罪，即使情节轻微、法定刑为3年以下，首次犯罪记录也不得封存，若再次犯罪则构成特别累犯或毒品再犯。

应当明确，上述分析都立足于一个基本前提，即犯罪记录封存是为了帮助刑满释放人员复归社会，而非消除犯罪危害结果和裁判结果的客观存在。因此，犯罪记录封存应仅限于非刑事领域，不影响累犯、再犯、径行逮捕等刑事评价。这一点也是域外刑事立法的通行做法，如根据《德国联邦中央登记法》的规定，犯罪记录封存后，特定罪行将不再出现在“普通无犯罪记录证明”上，雇主或普通公众无法得知，但相关信息仍保留在内部执法系统，法院和警方可查阅、援引。

3. 轻微犯罪记录封存之于认罪认罚

鉴于轻罪、微罪在当前犯罪结构中的占比地位，认罪认罚从宽制度在此类案件中的适用长期以来存在激励不足的问题。我国认罪认罚从宽的量刑减免相对有限，法律禁止对罪行减少指控或降格指控，加之轻微犯罪的法定刑较低，从宽的刑罚幅度对被追诉人而言只具有相对吸引力，激励不足的问题难以解决。在此背景下，探索轻微犯罪记录封存并将其与认罪认罚从宽的程序互动融入制度建构，有利于激活被追诉人“认罪认罚”的主动性，从而促进协商性司法的实质展开。

具体而言，在犯罪附随后果大幅削减并逐渐规范后，“从宽”的实际效果应包括“在签署的具结书中明确犯罪记录的封存建议”。由于具结书的内容往往直接影响到检察机关的量刑建议，加之《刑事诉讼法》第201条“一般应当”条款的刚性约束，此举对轻微犯罪的被追诉人而言显然更具吸引力，其在心理上也会更主动认罪认罚、积极接受教育改造。需要厘清的是，虽然在具结书中加入轻微犯罪记录封存建议会推进审前阶段认罪认罚协商的实质运行，但认罪认罚并非犯罪记录封存的前提要件，仍须由法官综合衡量。若轻微犯罪的被追诉人坚持无罪辩护，则其犯罪记录封存决定不受诉讼结果的影响。这一制度设计有利于补强被追诉人的弱势地位，促进控辩双方展开实质性协商，提高轻微犯罪被追诉人认罪认罚的真实性和主动性。

（三）轻微犯罪记录封存的考察监督

轻微犯罪记录是否封存，法官应当通过庭审进行个案判断。由此，封存的节点与考察监督问题便亟须回应。例如，是以终审判决生效时间为节点自动封存犯罪记录，还是设置一定的考验期并待考验期满、考评合格后再封存犯罪记录？这一选择涉及刑满释放人员及时复权与社会保护之间的平衡。当前在未成年人犯罪记录封存中采取的是“判后即封”模式，判决生效后法院应当将裁判文书和《犯罪记录封存通知书》及时送达被告人及有权机关。这一设计的初衷在于贯彻“最有利于未成年人原则”，通过尽早封存犯罪记录防止犯罪信息泄露，阻碍未成年人复归社会。然而，其中的风险在于不能确保犯罪人必然能够降低再犯率，从而具备复归的前提条件。将封存的时点提至判决生效时，本质上是将司法裁判的作出等同于矫治改造的完成，是否能够移植到整体的轻微犯罪记录封存制度中值得怀疑。据此，有论者主张对轻微犯罪记录封存设置一定时间的考察期，待刑罚执行完毕后，经过考验期方可提出封存申请。在具体的路径设计方面，有学者认为考验期的长短应当合理设置，可借鉴附条件不起诉的考察期（6个月以上1年以下）来设置轻微犯罪记录封存制度的考察期。这一路径在域外刑事立法中也广受采纳。例如，美国纽约州设有独立的犯罪记录封存考察程序，依据《纽约州刑事诉讼法》第160章第59条的规定，经过一段时间的无犯罪考察，满足一定条件（如无性犯罪等严重罪行），可申请将犯罪记录从公众查询范围中封存。又如，1974年《英国罪犯复权法》第5条规定，经过法定“修复期”，先前的轻微或中度犯罪记录可视为失效，雇主通常不得询问或实施就业歧视。可见，“先考察再封存”模式有利于充分检验刑满释放人员的改造情况。

但考虑到我国现实情况，公开的考察期与轻微犯罪记录封存的设置初衷有所背离：考察对象、考察事项、考察期限等事项对外公示，等于变相公开案件的细节记录，在网络信息技术高度发达的当下，待考察期届满后再封存已公示的信息，技术上难以实现，意义已然不大。因此，笔者建议采取“先封存再考察”的模式，考察对象、考察事项、考察期限仅在限定范围内公开，由司法机关和社区工作人员共同负责封存后的考察工作。

采取“先封存再考察”模式，还有以下三方面考虑：（1）轻微犯罪人的社会危险性通常较低，经过刑罚教育改造后，其再犯风险总体不高，另行设置较短时间的考察期意义有限，而设置较长时间的考察期则有违比例原则，更不利于刑满释放人员再社会化。（2）基于行为逻辑和心理动因的分析，相较于因无法开具“无相关犯罪记录证明”而在就业、就学等方面处处受限，犯罪记录得到封存的刑满释放人员显然会更珍惜复归社会的机会。（3）“先考察再封存”模式看似可以更好地发挥监督作用，实则会使刑满释放人员及其家属的工作、生活长期处于公开和高压的社会环境之中，难免产生株连效应。

余论

犯罪圈的不断扩大是当代刑事立法的发展趋势，如何评价这一现象，学界尚未形成定论。面对轻微犯罪人的失权问题，学界却疾呼久矣，皆赞同刑满释放人员应复归社会，避免其因遭受社会排斥而再陷囹圄。虽然轻微犯罪记录封存制度旨在服务于刑满释放人员再社会化这一终极目标，但基于刑事治理一体化逻辑，实现犯罪记录封存与行为人复权的首要前提，并非封存方式的选取，而在于犯罪附随后果规范体系的整体优化。

犯罪记录封存制度的构建属于一项系统工程，实现实质性的复权效果必须以形式性的封存机制为依托。本文仅对轻微犯罪记录封存制度的基本框架提出构想，未来改革仍需要进一步细化“封存”的具体规则：一方面，无论是轻微犯罪判决生效后的处罚记录，还是判决作出之前的涉罪记录，都应一应俱封，犯罪记录封存范围不仅包括官方诉讼文书，还应涵盖指向性明显的媒体报道。另一方面，犯罪记录封存之后，在非刑事领域中，应当将封存的犯罪记录视为个人隐私予以保护，非因法定理由，任何自然人和普通单位都不得查询，非法查询、传播的应按侵犯个人隐私权追究法律责任。这一限制性规则在域外立法中早有体现。例如，《欧洲人权公约》第8条确立个人隐私权保护，犯罪记录封存被视为个人隐私权保护的一部分，禁止犯罪记录无限期公开，并限制公众访问权限。又如，《欧盟通用数据保护条例》第17条确立数据遗忘权，允许数据主体在符合法定条件时请求删除或限制处理与犯罪记录相关的数据，并要求犯罪记录的保存和处理遵循比例原则。上述有益经验对构建我国轻微犯罪记录封存制度具有借鉴意义。