京沪刑辩双城记 第四期 | 韩帅：如何做好证券行政调查阶段的刑事风险防控

证券期货领域的刑事风险，往往并非始于公安机关立案侦查，而是萌发于证监会的行政调查阶段。不少当事人和企业对此重视不足，直至案件移送公安、刑事立案后才寻求法律帮助，最佳处置时机已然错失。在穿透式监管背景下，律师如何在此阶段提前识别乃至化解刑事风险，可从必要性、可能性与工作方法三个层面把握。日前，由北京周泰律师事务所与上海博和汉商律师事务所联合主办的「京沪刑辩双城记」系列论坛第四期“证券期货犯罪——穿透式监管中的行刑衔接与出罪”在线上直播。

本文是北京云亭律师事务所高级合伙人、刑委会主任韩帅律师以《如何做好证券行政调查阶段的刑事风险防控》为主题的发言，从刑事风险防控的必要性、证据标准上的可能性以及具体实务做法三个层面展开分享。

全文共： 4226字 预计阅读时间： 10分钟

证券行政调查阶段刑事风险防控的必要性

（一）行政处罚与刑事追诉的证据标准不完全一致。

以周某和内幕交易案为例，该案中，吕某所在公司计划借壳上市，经保荐代表人任某升、知情人张某业居间促成重组合作；张某业与嫌疑人周某和系师生关系、往来频繁，敏感期内二人频繁通讯，周某和获知重组预期后，控制本人、学生及朋友的证券账户突击买入股票，获利1264万余元。监管机关认定周某和构成内幕交易并移送公安，公安机关经长期侦查后以“证据不足”终止侦查并回转监管机关，周某和仅承担行政责任。该案件是典型的刑行程序回转案件，程序回转的原因在于行政执法与刑事司法在证明标准、法律适用上存在区别，终止侦查系对是否符合刑事追诉标准作出的独立判断，不影响行政机关依法履行处罚程序。该案件的启示是，如果在行政调查阶段有专业律师介入，完全有机会将案件中争取控制在行政调查范围之内，而不至于身陷漫长煎熬的刑事侦查之中。

（二）证券专业问题认定复杂易出现争议。

以内幕信息形成时间的认定为例，“两高”《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条，将重大事件的发生时间、影响内幕信息形成的动议与筹划人员的初始时间，以及相关决策人员向关系密切人员透露初步意向的时间，认定为内幕信息形成之时。规则虽已细化，个案适用仍存争议，同一交易过程中，往往并存重启合作交流、实地考察、高层会议表达合作意愿、董事会商讨、签订正式合作意向等诸多节点，以哪一时点为准难以一概而论。裁判实践中，即有以会议纪要明确合作意向为准者（(2016)渝01刑初131号）、以口头达成初步意向为准者（(2016)鲁05刑初14号）、以中介机构制定资产重组方案为准者（(2019)京刑终139号），亦有以首次考察、初步调研、签订框架协议为准者，各节点法律意义并不相同。形成时间直接关涉罪与非罪，节点前移则敏感期拉长，节点后移则此前交易可能不再落入敏感期。据此，辩护人若能在行政调查阶段介入、争取形成时点适度后移，即可阻断后续行政处罚乃至刑事追诉。换言之，越是专业复杂的问题，越是容易争取到出罪的机会。

（三）行政处罚与刑事追责的打击范围不完全一致。

以雅某公司信息披露违法案为例，行政处罚决定书列明董事长、财务总监、监事、董事、独立董事、董事会秘书等20名责任人员；刑事判决则仅认定2人构成违规披露重要信息罪，分别判处有期徒刑9个月、6个月，均适用缓刑并处罚金。但是，近一两年已现新趋势，行政处罚决定书中的多数乃至全部人员被移送侦查，某科创板退市第一股欺诈发行、违规信披案中十余人被立案侦查。可见行政调查阶段并非“安全区”，消极等待将显著提高被移送概率。

行政调查阶段刑事风控在证据标准上的可能性

（一）行政调查结果是刑事侦查的重要基础。

四部门《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》（2024年4月16日）第十七条规定，行政机关收集的物证、书证、视听资料、电子数据等客观性证据材料，经法定程序查证属实且收集程序合法的，在刑事诉讼中可以作为定案根据；第十八条规定，公检法可就证券期货专业问题商请监管机构出具认定意见作为参考，行政处罚决定认定的事实与证据无重大变化时亦可参考。就证券工作专业性而言，公安机关一般弱于监管机关，因此在办理此类案件时多尊重监管机关的处理意见、重视其调取的物证书证，故行政调查形成的证据与认定对后续刑事程序具有实质影响。

（二）民事、行政和刑事案件的证明标准存在差异。

关于行政案件的证明标准，实务通说认为，通常采高度盖然性或优势证据标准，而非排除合理怀疑标准，证监会行政复议决定书〔2020〕197号表述为“现有在案证据已达到明显优势证据标准”；民事诉讼采高度盖然性（《民事诉讼法解释》第一百八十一条）；刑事诉讼则要求证据确实、充分并排除合理怀疑（《刑事诉讼法》第五十五条）。这一差异在个案中十分直观，证券案件行政处罚决定常见的表述是“敏感期内某人与某人频繁电话往来”，但通话内容为何、有无明示或暗示他人交易，均无证据支撑。此类证据在刑事层面难以排除合理怀疑，在行政层面却足以达到优势证据标准。

（三）行政处罚成立不能直接证明构成犯罪。

其一，举证责任分配不同。证券法及证券行政处罚座谈会纪要均涉及举证责任倒置，被处罚人主张已尽忠实、勤勉义务的应当提供证据，不能证明的难免被处罚；但该规则不能移植于刑事程序，刑事案件由公诉方承担证明被告人有罪的责任，不得因被告人不能自证无罪即认定其有罪。其二，责任主体的证明要求不同。公司治理层级越多、链条越长，各层级人员的主观明知与客观行为差异越大，刑事诉讼必须逐一证明，不能以行政处罚中“直接负责的主管人员”的认定径行替代。

（四）证明标准转换的适用价值。

证券案件中刑事追责人数普遍远低于行政处罚人数，证明标准差异是核心原因。这一差异恰恰构成行政调查阶段的“辩护”空间，既可在行政层面压降认定范围、人员范围与违法所得金额，亦可为刑事阶段的出罪、罪轻论证预留事实与证据基础。

如何开展证券行政调查阶段的刑事风险防控工作

（一）提早介入，及时识别刑事风险。

以笔者办理的科创板某欺诈发行证券、违规信披案为例，部分当事人在行政调查阶段虽有律师参与但未意识到刑事风险，直至案件进入侦查且即将移送审查起诉，当事人才委托辩护。介入后，我们以在案证据不足以证明当事人参与财务造假、且经大量案例比对认为缺乏起诉必要性为由与检察机关充分沟通，一度得到拟作不起诉的反馈。后因案件影响较大决定继续起诉，但摘掉了违规信批罪名，并对6人提出缓刑量刑建议，法院最终仅对笔者的委托人保留缓刑，其余处于取保候审中的五人被当庭收押。结合本案中3人未被移送起诉的实际情况，如果相关人员早前即与监管机关有效对接，完全有机会不被移送公安。

（二）与行政机关充分沟通，为后续工作打好基础。

部分证券行政调查案件中，律师介入时如已判断相关定性已经“板上钉钉”，此时不宜纠缠定性，而应着眼于情节、金额等可争取空间。笔者办理的某基金公司夏某利用未公开信息交易案中，涉案交易金额近亿元、违法所得近600万元，经重新核算并与监管机关沟通，违法所得调减约40万元，按“没一罚一”计算，当事人实际负担减少80余万元，该金额在此后侦查、审查起诉、审判环节均无需重复争辩。

（三）争取从轻从宽情节，为后续量刑争取空间。

如经研判，认为案件确已定型时，则应在行政阶段即着手准备退缴、认罪认罚、自首等情节。笔者办理的某利用未公开信息交易案中，案移送审查起诉时被追加洗钱罪，量刑建议4年余，经辩护压至3年。审判阶段，笔者坚持部分无罪、部分罪轻辩护，经有效辩护，法院数罪并罚后决定执行1年6个月。

结语

行政调查阶段是证券刑事风控的黄金窗口期，行政案件与刑事案件在证明标准、法律适用上的差异，决定了这一阶段存在实质性的辩护空间，越早介入，越能有效降低刑事追责的风险。

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