缓刑期间单位改制买断工龄：单位没开除，8年视同年限能否认定？

这是我的一个客户真实案例，发出来供大家参考。

一、案例基本事实

当事人1987年参加工作，属于国企固定职工。2000年因挪用公款，被判三年缓刑四年，此后不再到单位上班。2003年单位体制改革，组织职工办理买断工龄手续，当事人办理买断。在人事档案移交至人社部门时，当事人才发现：2000年至2003年，原单位持续为其缴纳了3年养老保险，相关手续由原单位人事直接办理，本人并未查阅档案，不清楚档案内有无开除类文书。当事人问：单位是否已经对本人作出开除处理；本人1987年起的8年视同缴费年限，在湖北现行政策下能否有效认定。

二、问题一：单位到底有没有开除该职工

从法律规则来看，《劳动法》第二十五条规定，劳动者被依法追究刑事责任的，用人单位可以解除劳动合同，并非必须解除。缓刑属于被追究刑事责任，但开除是用人单位作出的正式处分行为，必须具备书面开除决定书、送达凭证，不能仅凭职工被判刑，就推定劳动关系自动解除。

结合本案特殊事实分析：

1. 2000年判刑之后，单位没有立即停保，反而持续缴纳2000至2003年共计3年养老保险。如果单位当时已经作出正式开除决定，按照常规人事管理操作，一般会停止社保缴纳。单位继续参保，是劳动关系尚未被单方解除的重要客观证据。

2. 2003年办理买断工龄，属于改制过程中双方协商一致解除劳动关系，签订买断安置协议，支付经济补偿金。买断属于协议解除劳动关系，和行政处分性质的开除，属于两种完全不同的法律行为。

综合判断：如果档案内没有正式的开除决定书、送达回执，不能认定单位已经对其作出开除处分。双方劳动关系终止时间，应当认定为2003年买断工龄协议生效之时。

需要注意证据核查重点：当事人应当完整调取全部人事档案，重点查找有无开除、辞退类书面文件。档案内如无开除文书，则不存在开除处分；若档案内存有开除文件，需要核查该文书是否依法送达本人。用人单位作出开除决定，由用人单位承担举证责任（法释〔2020〕26号第四十四条），单位无法证明送达的，开除决定不对当事人产生法律效力。

三、问题二：8年视同缴费年限能否认定（湖北政策口径）

湖北省执行国家人社部答复以及鄂劳社函〔2005〕31号、鄂劳社函〔2007〕302号文件口径：职工在职期间受到刑事处分，如果单位作出开除处分，那么受刑事处分之前，养老保险制度建立前未缴费的连续工龄，不能认定为视同缴费年限；职工判刑之前、判刑之后产生的实际缴费年限，仍然可以累计计算。人社建字〔2015〕130号、人社建字〔2019〕11号两份答复要区分理解，人社建字〔2019〕11号明确服刑人员前后缴费年限可以累计，但并未改变视同缴费年限认定的原有规则。

本案分两种情形：

1. 情形一：档案内存在合法有效的开除文书

一旦开除处分成立，按照湖北现行经办口径，1987至当地建立个人缴费制度前的8年连续工龄，不能认定为视同缴费年限。2000–2003年单位缴纳的3年社保、后续本人继续缴纳的社保，全部属于实际缴费年限，可以正常累计计算。

2. 情形二：档案内没有开除文书，不能认定开除处分成立

仅仅是判刑、后续协商买断工龄，不存在单位单方开除。在该情形下，连续工龄没有因开除而中断，满足档案材料完整的前提下，1987年起对应的8年连续工龄，具备认定视同缴费年限的基础条件。2003年买断，属于双方协商解除劳动关系，协商解除不会溯及否定此前已经形成的连续工龄与视同资格。

四、本案关键实操步骤

第一步：想办法调取人事档案，全面看看档案材料

向湖北省人社档案管理部门申请，查阅、复印档案内全部人事处分材料，重点检索是否存在开除决定书、处理意见以及送达相关材料。档案核查结论，是本案判断视同年限能否认定的最核心依据。

第二步：固定2000至2003年社保缴费记录与买断安置材料

打印社保缴费明细，保存改制买断协议、安置相关材料。单位在缓刑期间继续缴纳社保，可作为佐证单位当年并未作出开除处分的客观证据。

第三步：退休预审阶段提交书面工龄认定申请

达到退休年龄办理退休预审时，提交书面申请，完整陈述案件事实，申请对8年视同缴费年限予以审核认定。如果人社部门不予认定，可依法申请行政复议、提起行政诉讼，核心抗辩理由就是：无有效开除处分，不能以曾经受到刑事处分为由剔除视同缴费年限。

风险提示

湖北各地人社经办、行政裁判实务中，对于缓刑人员工龄认定存在尺度差异。部分经办机构会认为，职工被追究刑事责任，即便没有书面开除文件，结合长期不到岗事实，认定劳动关系事实终止，进而否定早年连续工龄。当事人维权能否成功，核心取决于档案材料以及买断安置协议文本内容。

五、最后的告白

本案区分开除处分与改制买断工龄，是理解全部问题的关键。缓刑不等于自动开除；2003年买断，属于双方协商解除劳动关系。档案内是否存在合法有效、已经送达的开除文书，直接决定8年视同缴费年限能否认定。

如果档案没有开除文件，当事人具备争取认定8年视同缴费年限的空间；如果存在生效开除文书，则按照湖北现行政策，该段早年工龄无法认定视同，但全部实际缴费年限正常累计。

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