陈永生：刑诉法确立沉默权制度时机已经成熟

来源 | 蓟门决策Forum

作者 | 陈永生，北京大学法学院教授

编者按

本文为北京大学法学院陈永生教授在蓟门决策论坛第146期——刑诉法第四次修改研讨（二）：侦查程序的问题与对策的现场发言。

就刑事诉讼的三大核心阶段——侦查、起诉、审判而言，不管是在实体正义的实现，还是在程序正义的实现方面，侦查程序都是至关重要的。

首先，侦查程序直接决定着实体正义的实现，因为最终决定案件处理结果的证据，基本上都是在侦查阶段收集的。如果侦查机关收集的证据不充分，轻则导致一些案件无法侦破，重则导致无辜者被定罪，而真凶逃脱法网。

我过去很长时间一直关注冤案的研究。我发现，这些冤案的形成，其主要原因都产生于侦查阶段。或者是侦查阶段收集的证据不充分，或者是采用了非法手段收集证据。起诉与审判阶段如果有问题，主要在于没有发现侦查阶段的错误，或者发现了但没有纠正。甚至起诉、审判阶段本来也发现案件存在问题，比如曾经拒绝批准逮捕、拒绝起诉、拒绝作有罪裁判，后来在种种因素的作用下，最终检察院、法院还是屈从于侦查机关的要求，批捕，起诉，作出了有罪判决。

另外，从程序正义的实现来看，侦查程序也非常重要。从过去一二十年的中国刑事司法实践来看，几乎所有侵犯嫌疑人、被告人以及律师权利的行为都发生在侦查阶段，比如刑讯逼供、超期羁押、非法限制或剥夺律师的辩护权等等，绝大部分都发生在侦查阶段。所以，完善侦查程序，不管是从实现实体正义还是程序正义来说，都非常重要。

这次《刑诉法》修改，三月份法工委已经拿出了一个书面稿，在小范围内征求意见，后面又做了一些修改。就我了解的情况来看，侦查程序作了一些修改，但是很少很少，目前的稿子对侦查程序的修改严重不足。当然，从现在到《刑诉法》的最终通过还有很长时间，后面还要经过三读，前两次审议以后都会向社会公开征求意见。在此过程中，我们社会各界，尤其是律师界、学界，要积极提出意见，争取让侦查阶段，当然也包括其他阶段，更多好的制度能够被确立起来，更多以往不合理的制度能够被废除、改革或者完善。

侦查程序涉及的问题非常多，我重点讲三个问题。

01

侦查讯问程序的完善

侦查机关可以采取的措施非常多，其中在中国最核心的措施就是讯问嫌疑人。中国的侦查程序基本上都是围绕讯问嫌疑人展开的。一旦发生一起刑事案件，比如河边发现一具尸体，如果是无名尸，警方首先要确定被害人的身份，下一步马上就是推测是谁杀的人、谁和被害人有仇。把这个人抓起来以后，就开始讯问。讯问取得一些证据以后，以口供为线索进一步收集证据。如果发现证据不足，就回头继续讯问嫌疑人，嫌疑人作了供述以后，继续收集证据。收集不下去，或者收集的证据与口供发生冲突，再回来讯问嫌疑人。也就是说，中国的侦查程序，很大程度上是以讯问为中心展开的。而正如刚才所讲的，不管是在实体正义的实现方面，还是程序正义的实现方面，侦查讯问程序都存在不少问题。

侦查讯问中最严重的问题，是我们都很清楚的刑讯逼供。中国过去三次《刑诉法》修改，在遏制刑讯逼供方面有了很大进步。比如2012年《刑诉法》建立了重罪案件讯问同步录音录像制度，要求拘留、逮捕以后应当立即将嫌疑人送看守所羁押，系统确立了非法证据排除规则等等。这些措施的确立，对遏制刑讯逼供起到了很大作用。

据我个人观察，存在刑讯逼供的案件在全部刑事案件中的比例已经大幅降低；另外，刑讯逼供的手段也比以前缓和，打得皮破血出的案件比以前大幅减少。但是也应该看到，刑讯逼供仍然是中国刑事诉讼的一个严重问题，打得皮破血出的刑讯逼供仍然存在。

一个最典型的例子，就是前两年我们法律界大多数人都关注到的河北暴钦瑞案。暴钦瑞被打死，后来侦查人员涉嫌刑讯逼供得以立案侦查，法院也作了判决，最终一共十名警察被判有罪。最重的张旭光以故意伤害罪和刑讯逼供罪两罪并罚被判16年，其他刑讯人员被判一年九个月至六年不等有期徒刑。

尽管我们此前、尤其是2012年修改《刑诉法》，在遏制刑讯逼供方面做出了很多制度上的改进，但还有很长的路要走，还需要建立更多的制度，来进一步遏制讯问过程中可能出现的刑讯逼供。

（一）正式确立沉默权制度，废除如实供述义务

我认为本次修正《刑事诉讼法》应当正式建立沉默权制度，并且明确废除嫌疑人在侦查人员讯问时如实回答的义务。如果从理论上论证，理由有很多，譬如无罪推定原则。按照无罪推定原则，在法院作出生效裁判以前，被告人是无罪的。既然在法院作出生效裁判之前犯罪嫌疑人、被告人是无罪的，侦查人员无权要求一个无罪的人来证明他自己有罪或者无罪。又如按照刑事诉讼中证明责任分配的规则，控方应当承担责任证明嫌疑人、被告人有罪的责任，犯罪嫌疑人、被告人自己没有责任证明他有罪或者无罪，所以他有权保持沉默。我针对中国实践中反对沉默权的理由，谈一些我的看法。

实践中反对沉默权最重要的一个理由是说，如果确立沉默权，会严重影响警方侦查破案，影响对犯罪的打击。这个理由表面上看起来有一定道理，但如果深入分析的话，我认为是不能成立的。

第一，即使确立沉默权，实际行使沉默权的比率不高。中国有很多人——我相信不仅包括公安人员，也包括很多社会公众——可能会产生这样一种想法：一旦确立沉默权，大多数嫌疑人、被告人会拒绝陈述，很多案子拿不到口供，很多案子无法侦破。这其实是一个天大的误解。

其实，确立沉默权的国家并不是不重视口供，也根本不存在所谓“零口供”制度的问题。它们在确立沉默权的同时，又从立法上设置了很多制度，促使嫌疑人、被告人在很多案件中不得不自愿进行陈述，从而放弃沉默权。所以，从域外国家的统计来看，最终行使沉默权的比例很低。可以说得更具体一点：沉默权制度建立以后，警方获得口供的比例相对于建立以前小不了多少。我收集到的数据是大概只低2%-3%左右，也就是获得口供的比例只降低了2%-3%左右。

域外国家建立了哪些机制促使嫌疑人、被告人放弃沉默权呢？比如设置一些例外，规定在这些例外情况下，嫌疑人、被告人必须陈述，不陈述的话，法官和陪审团可以作出对其不利的推论。比如嫌疑人的身上、家里有被害人的东西，甚至有被害人的血迹，犯罪嫌疑人必须解释，犯罪嫌疑人如果不解释，可以作出对其不利的推论。犯罪嫌疑人如果进行解释，就意味着必须放弃沉默权。又比如建立刑事协商制度，也就是中国的认罪认罚从宽制度，通过认罪认罚从宽处罚，来引导嫌疑人、被告人如实供述、放弃沉默权。

再比如在证明责任方面设置一些例外。很多国家规定刑事案件控方承担证明责任，并不意味着所有与定罪量刑有关的事实控方都必须承担证明责任。如果以犯罪构成三要件体系来说：第一层要件该当性由控方证明；第二层违法性和第三层有责性，则要由辩方证明。也就是说，控方只要完成了第一步该当性的证明，就推定第二步成就，具备违法性，也推定第三步成就，具有有责性。如果被告人主张自己不具有违法性，比如正当防卫、紧急避险。或者不具有可责性，比如没有期待可能性，这个时候就由被告人来举证证明。当然，辩方承担证明责任，一般只需要证明到50%以上就可以了。辩方证明到50%以上，证明责任就转移到控方，由控方对辩方的理由进行反驳，控方的反驳必须达到排除合理怀疑的程度。正是这样一些制度设置，导致实际行使沉默权的人数，相对于没有确立沉默权时增加不多。

比如我收集到的数据：詹姆斯·W·威特在洛杉矶的海城市（Seaside City）对美国联邦最高法院1966年确立米兰达规则对警方执法的影响进行了调查，调查结果表明，在米兰达规则实施后，犯罪嫌疑人作出有罪供述的比率只下降了2个百分点。美国学者理查德·J·梅达利、伦纳德·蔡茨、保罗·亚历山大在华盛顿特区进行了类似调查，调查结果表明，在米兰达规则实施后，犯罪嫌疑人作出有罪供述的比率只下降了3个百分点。

第二，我们可以说，中国现在的侦查技术也许不如美国、德国、法国、英国，但是我们不能说，我们现在的侦查技术不如50年以前、100年以前的美国、德国、法国等发达国家的侦查技术。因为这些域外国家在数十年以前，甚至100年、200年以前，就已经确立了沉默权。具体而言，英国早在18世纪末19世纪初，沉默权就在实践中逐渐形成。在美国，1789年通过的联邦宪法第五修正案就规定了任何人不得被迫自证其罪这项权利，其后又通过立法与判例对这项权利进行完善。最终在19世纪中叶演化出沉默权，1966年又衍生出米兰达规则，要求警方在讯问嫌疑人以前进行米兰达警告。由此可见，美国和英国在100年至200多年以前就已经确立了沉默权，那个时代的侦查技术显然不可能比我们现在的还落后。既然它们在数十年甚至100年、200年以前都能够确立沉默权，我们现在完全具备条件确立沉默权。

第三，我们可以说我们的侦查技术不如现在的英国、美国、法国、德国等经济发达国家，但是我们不能说，我们的侦查技术还不如那些经济发展程度不如中国，甚至远不如中国的国家和地区。

比如我们以2025年的数据来做一个比较。2025年中国人均GDP是13806美元，全球排名第77位；我国近邻菲律宾2025年人均GDP是4321美元，只有我国的三分之一，全球排名第129位。但是菲律宾宪法第三章第12条第1款明确规定，任何因犯罪行为而受审的人，均有保持缄默的权利。炮火连天的乌克兰，2025年人均GDP为6382美元，不到我国的二分之一，全球排名第111位，但是乌克兰刑事诉讼法典第431条明确规定，犯罪嫌疑人有拒绝作证与回答问题的权利。作为全球最不发达国家之一的埃塞俄比亚，2025年人均GDP为994美元，只有我国的十四分之一，全球排名第176位，但是埃塞俄比亚刑事诉讼法第27条第2款明确规定：任何人均不得被强迫供述，应当告知其有权拒绝回答，其所做的任何陈述都可能会成为指控他的证据。

综上所述，我认为本次修改《刑事诉讼法》应当确立沉默权，并且将如实供述的义务予以废除。我国2012年修改《刑诉法》，正式确立了不得被迫自证其罪的权利。这项权利在刑诉法论上公认是包含沉默权的，它的核心就是沉默权。但是2012年修改《刑诉法》的时候，鉴于实践部门的反对，当时官方把沉默权掉了。我们确立了不得被迫自证其罪的权利，但是不承认沉默权。官方的解释说，可以通过做思想工作，让嫌疑人、被告人如实供述。其实这个解释是不能成立的。沉默权是不得被迫自证其罪原则的核心，一旦确立了不得被迫自证其罪，不仅仅意味着不能采用暴力、胁迫等方式强迫供述，立法上也不能把供述规定为义务。如果说2012年到现在可以视为一个过渡阶段，那么从2012年到现在已经14年了，这个过渡应该完成了。这一次修改《刑诉法》，应当正式废除如实供述的义务，正式确立沉默权。我认为，这是完善侦查讯问制度的必然要求。

（二）完善讯问同步录音录像制度

中国在2012年修改《刑诉法》时，确立了重罪案件讯问同步录音录像制度。同步录音录像制度是上世纪八九十年代最早在英国确立的，确立以后证明对防范刑讯逼供效果极好，所以后来很快传到了很多其他国家。

中国在2003年前后，由樊崇义老师等学者考察了英国的司法制度，回来以后争取了一些检察院、公安机关的支持，在全国很多地方——包括海淀、珠海、甘肃白银等地——进行了三项制度的实验，也就是讯问同步录音录像和律师在场等制度的实验。实践证明，这些制度的确立对侦查讯问的影响不大。可惜的是，最终律师在场制度没有被确立，但讯问同步录音录像部分地确立了，即可能判处无期、死刑等重大案件讯问要进行同步录音录像。

但是，讯问同步录音录像的实施存在严重的问题，而且2012年《刑诉法》的规定本身就有重大缺陷，这一次应当进行完善。

第一，应当将讯问同步录音录像扩展到全部的刑事案件。2012年《刑诉法》修改只规定，可能判处无期、死刑以及其他重大案件讯问需要录音录像，其他的不需要录，适用范围太窄。因为可能判无期、死刑或者其他重大案件，我估计在全部刑事案件当中不会超过10%：判处三年有期徒刑以下刑罚的案件占了87%左右，三年以下到无期之间还有巨大的空间，所以实际上必须录音录像的案件可能不到10%。我觉得这一次修法应该扩展到全部的刑事案件。

为什么应该扩展到全部刑事案件？首先是遏制刑讯逼供的需要。其次，也是落实2012年以来这一轮司法改革的要求。2012年以来启动的司法改革，包含的内容非常丰富，其中一项非常重要的内容就是以审判为中心。2016年“两高三部”联合发布的《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》第五条明确规定，要严格依照法律规定的讯问过程全程同步录音录像，要逐步实现对所有案件讯问过程全程同步录音录像。这个文件从2016年发布到现在，已经十年了，“逐步”也应该完成了。

另外，对所有案件的讯问进行录音录像，也是很多国家和地区的共同做法。前面曾说过，英国是最早探讨确立这一制度的国家。此后其他很多国家，比如美国的很多州、澳大利亚，还有我国台湾地区，都规定所有案件警察讯问都要同步录音录像。

第二，要真正实现全程同步录音录像。为什么强调“真正实现”？因为中国现行《刑诉法》第123条第2款虽然规定录音录像应当全程进行、保证完整性，但实践中这一点没有真正实现。实践中，大多是讯问头一次或几次是不录的，直到嫌疑人认罪以后才录。甚至还需要彩排——嫌疑人认罪以后还不够，还得彩排一遍或者几遍，确保无误才会开机录像。这样的录音录像，对于发挥讯问录音录像制度预期的遏制刑讯逼供的功能，显然完全没有作用；不仅对嫌疑人没有益处，反而有害。在没有录音录像的情况下，法庭上被告人如果指控他的口供是刑讯逼供所得，大家可能会认为，他的说法很大可能是成立的、确实是被刑讯逼供了。但是现在，嫌疑人说是刑讯逼供，侦查机关马上把彩排的录音录像一播。彩排的录音录像里面，嫌疑人亲口承认有罪，翻供的机会都没有。

所以，要真正实现全程同步录音录像，必须要求每一次都录。不仅如此，我认为要真正实现全程同步录音录像，应该从抓捕嫌疑人起到看守所的途中，再到在看守所羁押以及接受讯问的每一个时间点都应该同步录像。也就是建立从抓捕现场到法庭审判整个过程中，不管是抓捕、关押还是讯问，整个过程无缝对接的录音录像。

为什么我特别强调抓捕环节。因为我的一些朋友，包括我的学生告诉我，现实中存在这种情况：侦查机关在抓捕嫌疑人时把他摁在地上，先不让他起来，摁在地上就用脚踢，问：“你知道为什么抓你吗”，直到犯罪嫌疑人承认，才让他起来。在抓捕的过程中，就可能刑讯逼供了。

还有，就是从抓捕现场到看守所的途中也可能刑讯逼供。这一点不仅中国有，美国也有，日本也有。看来全世界的警察一样“聪明”，就是在警车里面刑讯逼供：你只要没有招供，警车永远不开回警察局，一直在路上转圈，或者开到偏僻的郊区去，直到招供以后，再开进警察局。所以路途当中也应该录像。如果仅仅要求讯问录像，就永远是在嫌疑人认罪以后才录像，认罪之前不录像，刑讯逼供很难证明。

第三，应当规定讯问嫌疑人的录音录像必须随案移送。现在重罪案件的录音录像，实践中基本上是不随案移送的。首先，监委的案件，监委内部有文件明确规定是不移送的。最高检以前对职务犯罪讯问录音录像，曾经是要求移送的。现在基本上都不移送了。说实话，主要过错不在于公安。因为2012年12月26日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委联合发布的《关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第19条规定：“人民法院、人民检察院可以根据需要调取犯罪嫌疑人的录音录像，有关机关应当及时提供。”这一句话后来被解释成，既然说需要的话去调取，那就意味着不需要随案移送。而且后来，有关机关还专门就这个司法解释出版了解读，对相关条款也是这么解释的。公安机关不需要移送，辩护律师需要的话提出申请，由法院向检察院或者向公安来调取。这导致移送的越来越少，现在实际上很少移送。而且，即便移送过来，对于律师查阅也有严格限制，尤其是在审判阶段，只能看不能复制，这是一个问题。因为讯问的量经常很大，每一次可能讯问好几个小时，总共可能讯问过上十次，好几十个小时。律师如果只能到法院去看，会严重影响工作的进程，尤其是有不少案子请的是外地律师，律师出差过去，只有上班时间才能看，会严重影响律师的时间和办案成本。我觉得，录音录像制度确立的目的就是要防止刑讯逼供，就必须确保一旦确实存在刑讯逼供，能够第一时间发现，所以应该随案移送，并且允许律师查阅、复制。

（三）完善指定居所监视居住制度

这次《刑诉法》的修改，征求意见稿在指定居所监视居住方面有一点值得肯定，就是缩小指定居所监视居住适用范围，仅适用于危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，其他犯罪不再适用指定居所监视居住。这一点无疑值得肯定，但是我觉得仅此一点是不够的。因为即便是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，仍然有可能被滥用。一旦滥用，同样会侵犯这些案件的嫌疑人、被告人的权利。而且这两类案件经常涉外，可能引起舆论关注，甚至引起外交纠纷。所以我觉得，即便是限缩指定居所监视居住的适用范围，也仍然要对其进行完善。

而且还有一点，实践中可能被滥用。比如某一案件本来不是恐怖犯罪，为了适用指定居所监视居住，就按涉恐犯罪来立案。指定居所监视居住以后，经过调查，发现涉恐情节实际上根本不存在，但是前面已经使用指定居所监视居住了。就像暴钦瑞案，本来是石家庄裕华分局立案的，但暴钦瑞在裕华有住所，后来就指定到新乐。他在新乐没有住所，所以就形成了形式上合法的指定居所监视居住。如果对指定居所监视居住仅仅是缩小适用范围，我相信一定会有公安机关把本来不涉恐的案件按涉恐立案，然后适用指定居所监视居住。所以从这个角度来说，仅仅只是缩小适用范围不够，还得完善制度设置。

我认为最简单的完善思路，就是把指定居所监视居住新规里面的重要条款引进过来。该新规尽管还有些不足，但是有很多制度是值得高度肯定的。比如，它要求指定居所监视居住的适用要经上一级机关批准。县级公安机关要适用指定居所监视居住，要经市级公安机关批准，市级要经省级批准。另外，要求办案机关和执行机关分离。现在指定居所监视居住被滥用，最大的问题是这两个机关是一体的，导致办案机关利用指定居所监视居住的机会，对嫌疑人进行疲劳审讯、折磨、刑讯逼供。这两个机关应该分离。

另外，指居新规明确规定指定居所监视居住的“市”（在办案机关所在地的市、县没有住所，才能够适用指定居所监视居住）既包含县级市，也包含地级市的市区以及省级市的市区。也就是说，嫌疑人如果在地级市或者省级市的城区范围内有住所，即便在办案机关所在的区县没有住所，也不可以适用指定居所监视居住。比如嫌疑人在北京，被海淀分局立案，他在海淀没有住所，但是在朝阳有住所，也不可以适用指定居所监视居住。我觉得这个条款可以说是“暴钦瑞条款”：按照这条规则，像暴钦瑞案，新乐的公安机关管辖，也不能使用指定居所监视居住。另外，这里的住所，既包含有房产证的住所，也包含租用的住所；既包含自己的住所，也包含共同居住的近亲属所有或者租住的住所。另外，还要完善检察机关监督指定居所监视居住的很多细致规则，使检察机关可以切实有效地进行监督。

02

完善涉案财产的保护制度

实践中办案机关通过行使侦查权，不当搜查、扣押、查封、冻结、没收财产，这是中国近年一个广受关注的问题，其中最典型的就是趋利性执法问题。这个问题的解决，不仅需要其他相关制度的配合，其中也需要通过《刑诉法》的修改来解决。

（一）完善检察机关对涉案财物的监督，建立侦查机关主动报备制度

对物强制性措施的最理想状态应该是：公安机关决定适用对物的强制性措施——搜查、扣押、查封、冻结、没收、提前处置等这些措施时，经过检察机关批准。但是近期很显然不可能建立事前的检察机关批准制度，因为按照现行《刑事诉讼法》，对物的强制措施不需要经过检察机关批准，这一次要建立由检察机关事前批准恐怕不太现实。但是可以考虑，还是由公安机关决定，但是一旦适用了对物的强制措施，事后应当立即向检察院报备。这一点我受到了指定居所监视居住新规的启发。新规里面规定，适用了指定居所监视居住以后，应当立即将相关情况报告检察院，相当于一个事后的报备。这样，检察机关可以在事后第一时间，对公安机关适用对物的强制措施是否合法进行审查。

（二）严格异地查封、扣押、冻结涉案财物制度，实行双重审查机制

异地查封、扣押、冻结涉案财物等措施，实行双重审查机制，也即不仅办案机关所在地要进行审查，而且财产所在地协助执行公安机关也应当进行实质性审查。目前，按照有关文件，只通知财物所在地公安机关配合，一般来说，财物所在地的公安机关是不能进行实质审核的。而不进行实质审核，只要办案机关通知，财物所在地通常都会配合，对于防止侦查机关滥用权力作用不大。未来应该规定，财物所在地的公安机关要进行实质审查：符合法律规定的，依法配合；不符合法律规定的，有权拒绝。

（三）强化对案外人的权益保护，赋予案外人当事人地位

中国实践中，涉案财物查封、扣押、冻结存在着严重的超范围问题：不仅对嫌疑人的财物查封扣押，而且对他的妻子、子女、父母的财产，对他的企业全部财产都予以查封扣押，将企业被托管了，甚至将他的亲戚朋友、亲家的财产都查封、扣押了。很多不应该被查封、扣押、冻结的财产被查封、扣押、冻结，而且还经常连环追查。比如嫌疑人用涉案的资金买了其他人的东西，公安机关经常直接把下家的账户给冻结了。2025年10月，河南新乡一个卖粮户，卖了粮食得了28万块钱，结果这28万马上就被警方冻结了，理由是这笔资金是一笔涉诈资金。网上能够搜到很多类似的例子。而实际上，这些第三方下家大多符合善意取得的构成要件；按照民法的规定，善意取得是应该得到保护的，是不能作为查封、扣押、冻结对象的。但实际上经常不管是不是善意取得，直接追查到底，这是不合理的。所以，应该加强对案外人的权利保护。我认为案外人就涉案财物部分，应当享有当事人的诉讼地位。就如同在附带民事诉讼当中，附带民事诉讼的当事人就附带民事部分享有当事人的权利一样，涉案财物的第三人，就涉案财物部分，应当被赋予当事人的地位和相应的权利。比如，案外人提出一定的证据，证明涉案财产是他的，或者他与这个财产存在实质性的利害关系，就赋予他当事人的地位。他有权请律师；在侦查、起诉阶段，诉讼进程发生变化的，应当及时通知这个第三人以及他的律师；在法庭审判过程中，第三人以及他的律师有权出庭；一审判决作出以后，他对涉案财物处置部分不服的，有权提起上诉；判决生效以后，他有权申诉。总而言之，应当给与案外人基本类似于当事人的权利。

03

将电子数据取证纳入刑事诉讼法

最后一点，应当将电子数据取证纳入刑事诉讼法，强化对侦查机关收集电子数据权力的规制。随着信息网络技术的发展，日常生活当中对电子数据设备的使用越来越广泛，公安机关调查取证也越来越多地依赖电子数据。现在很多案件的办理，主要依靠电子数据，比如调取案发现场的监控视频，提取嫌疑人手机里的信息、电脑里的信息。现在几乎没有刑事案件的办理不需要收集电子数据，而且警方对电子数据的收集，已经到了程度非常高的地步。

现在警方的警务预测系统，不仅把警方掌握的各个部门的数据——比如户籍管理的、交通管理的等各个部门的数据——接入了警方的预测系统，而且把很多警方以外的其他国家机关的相关数据，接入了警方的警务预测系统；甚至有的地方把一些社会数据，比如一些网络平台的数据，也接入了警方的预测系统；甚至有的地方把金融机构的数据，都接入了警方的预测系统。

去年报道的一起案件中，厦门某人在药店里面买了一盒佐匹克隆药。佐匹克隆是助眠的。他马上就收到了当地交警的通知，说你吃这个药表明你不适合驾驶，限定你多少日以内到交警去说明，否则吊销驾照。很显然类似措施肯定不是针对他一个人，而应该是当地药店的药品销售情况都接入了警方的警务预测系统。我认为，警方以外的机关、企事业单位的数据，接入警方的数据预测系统，是严重违法的，严重侵犯了公民的权利。

而我们的《刑诉法》对电子数据收集是没有规定的。2012年《刑诉法》只是把电子数据增列为法定证据种类中的一种，在侦查部分对电子数据是一个字都没有规定的。后来，公安部以及最高法、最高检发布了多个司法解释或者规范性文件，对电子数据的收集做了一些规定，但是存在严重的问题。这些文件基本上都只是授权，授权警方可以采取电子数据收集手段；对于警方在采用这些手段的时候，要符合什么样的条件、履行什么样的程序，是没有规定的。包括很多本来按照《刑诉法》的规定属于强制性手段、至少应该经过县级以上公安机关负责人批准的控制机制，在电子数据收集中都是不存在的。

比如公安部的电子数据取证规则，一共列了五项取证措施：扣押封存原始存储介质、现场提取电子数据、在线提取电子数据、冻结电子数据、调取电子数据。这五种措施当中，只有冻结电子数据要求经过县级以上公安机关负责人批准，其他的都没有要求，很显然这是不合理的。所以，应该将电子数据取证纳入《刑诉法》。而且按照《刑诉法》现有的体系来确定实施的程序，如果侦查机关提取的是公开的电子数据，比如公开网络的电子数据，那属于非强制性侦查手段，自行适用即可。如果提取的是非公开的电子数据，比如嫌疑人手机里的、邮箱里的，或者网络平台的、涉及侵犯公民隐私权或者数据权利的，那么应该经过有关机关批准，至少按照现有的体系，应该经过县级以上公安机关负责人批准。如果秘密同步提取非公开电子数据、构成技侦手段的，还应该符合技侦手段的适用条件。

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责任编辑 | 吴晓婧

审核人员 | 孙妹

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