济南组织淫秽表演罪辩护律师：《直播平台涉黄案辩护经验总结》

直播平台上有色情涉黄直播聊天行为，直播平台老板、经营者、管理者有可能构成组织淫秽表演罪或者传播淫秽物品牟利罪。
直播平台涉黄案件，属于新型网络犯罪，与传统犯罪不同，证据都存储上网络上，易灭失和篡改，存在取证难、定罪难的特点。 从平台、家族长到主播很少使用真实身份，利用他人的身份证号以及相应的银行卡账号、电话号码、wei信、支付bao账号进行联系、分赃活动，这导致公安机关经常难以确定犯罪。

我们律师要想处理好此类直播涉黄案件，必须了解这类案件的特点，掌握此类案件的专业的知识。

本文作者：张洪强律师，现在是北京市京师（济南）律师事务所的高级合伙人律师，刑事辩护部主任，对直播平台的老板、管理人员、家族长、主播涉黄直播犯罪行为、境外平台直播涉黄行为有深入的研究总结，擅长从电子证据、服务器数据、涉黄普遍性、打赏金额、违法所得金额等角度入手，为涉案人员争取无罪和罪轻处罚，著作有《直播平台涉黄案辩护经验总结》、《主播色情直播案办案经验总结》、《家族长涉黄直播案办案技巧指导》《海外直播平台涉黄案办案技巧指导》，办理过大量直播涉黄案件。

张洪强律师直播涉黄案件办案经验总结如下：

第一部分： 如何从证据上争取无罪

直播平台涉黄直播案件，属于新型网络犯罪，与传统犯罪不同，证据都存储上网络上，易灭失和篡改，存在取证难、定罪难的特点。

①服务器和运营团队大部分在境外，很难查获。
②核心人员身份多重伪装溯源难。
③形成成熟的黑色产业链，多用境外聊天软件联系，追查难。
④涉黄网站、APP反复更换域名、换皮，取证难、并案难。
⑤直播人数、直播内容 、弹幕内容、评论、礼物记录难以取证查清。
⑥涉案金额难以确定，专业黑产支付团队的操作使得此类案件金额难以查清，此外，充值、刷礼物、打赏、卖卡密、私下收取红包、广告费、会员费等各项收入，除了难以查清外，还无法区分色情收入和其他收入。
我们律师在办理色情直播案件时，可以从以下几个方面辩护，看能否争取到事实不清证据不足，从而争取到罪名不成立。

一、能否证明嫌疑人是直播平台的搭建者、经营者。
切断直播app与犯罪嫌疑人的关联性证据。
例如，王某涉嫌色情直播平台案件，因证据无法证实王某系涉案直播平台股东或者其参与平台经营管理、分红，检察院不起诉撤销案件。
大部分色情直播平台在境外服务商租用服务器、域名，且经常换皮换名，核心人员身份多重伪装溯源难，使用第四方支付平台或黑户进行资金交易，使得难以形成指控犯罪的证据链。
我们律师在办理此类案件时，要掌握app网站的追踪溯源的常见方法以及证据问题。
①审查电子证据：
A、网络痕迹、服务器、域名、ip地址等的关联性。
B、审查嫌疑人电脑中是否提取到与色情直播网站有关的信息。
例如，所用电脑的上网记录、否有连接到涉案直播平台主机的记录；涉案直播平台服务器登录身份名在嫌疑人电脑中是否能检索到相关信息。
②审查资金链证据：
A、是否有支付涉案直播平台的服务器费、域名费用、推广费用等证据。
B、相关充值记录、提现记录、涉黄资金、虚拟币流转记录是否指向嫌疑人。
③人员链证据：
A、是否有同案犯指认或举报。
B、是否提取到嫌疑人与相关涉案人员的通话记录、聊天记录等。

C、是否有和上下游人员的相关资金流转记录。

二、审查能否查清：直播平台的注册主播、注册用户、在线观看人数、观看时长、充值金额、打赏金额、 提现金额等定罪的关键事实，这些数据都存在直播平台的服务器中。

很多案件，警方取不到服务器数据，就通过直播平台管理后台的页面进行截图，来证明这些数据和事实，可以说，直播平台涉黄案件两项最重要的定罪证据就是：①服务器数据②管理后台的页面截图。

首先，从服务器数据入手，争取达不到定罪条件。
第一种情况：没有拿到服务器数据的。
很多平台的服务器都在境外，侦查机关难以发现和提取，服务器里面的详细数据，包括注册用户数、主播信息、参与人数、打赏金额等，如果拿不到服务器数据，就有可能导致案件事实难以查清。

第二种情况：拿到服务器数据的，要审查取得程序是否合法。
如果获取服务器数据的程序不合法的，则不能作为证据使用，我们要熟练掌握网络犯罪中电子数据的提取方式和规则要求，尤其是远程勘验的相关技术要求。
黎某等人网络色情犯罪案件，某县公安机关通过远程勘验远程抓取境外网站的服务器数据和500多部淫秽视频，制作006号远程勘验记录，只有勘验人签字，没有见证人签字，程序违法，最终该远程勘验笔录证据被推翻。案号：（2018）鲁x刑初204号。

其次，管理后台的登录账户和密码没有拿到或者程序不合法。
直播平台的管理后台中，有详细的女主播注册信息、男用户注册信息、充值金额情况、提现金额情况等，都是查清案件事实必须要查清的事实。
在很多案件中，公安机关会让嫌疑人自己提供直播平台的后台管理账号和密码，然后登录管理后台，对管理后台的数据进行截屏或录像。张洪强律师处理的直播涉黄案件中，有萌某、梦某等6个平台就是按照后台数据的截图来认定的注册人数和打赏充值金额。
如果没有管理后台的数据，很多案件可能就查不清事实，无法定罪。例如，张洪强律师遇到很多平台就是因为无法登陆后台管理账号，导致警方查不清事实，最终不了了之。

重点说一下：后台管理页面截图的取证程序不合法的问题。
后台管理页面截图，属于对电子证据的检查，需要制作笔录，并有严格的取证程序要求。关于这方面的法律规定，我说过多次，这里就不在重复，只是举两个案例。
案例一：张洪强律师处理的文某网络犯罪案件，公安机关对管理后台页面进行截图，证明文某从网络平台上提现180余万，但因为电子证据检查程序违法，指控不成立，法院没有认定该180余万为违法所得，没有认定该平台的犯罪事实。
案例二、徐某等人网络色情犯罪案件，公安机关通过对网页的截图来证明涉案四个网站网站的会员数、会员充值金额及各被告人的提现金额，因程序违法，最终法院没有采纳。（2019）湘xx刑初730号。

三、能否证明色情直播行为具有普遍性。
直播平台的直播活动是即时性的，直播完后就无法取证，并且一般的直播活动都是一对一的私密直播，比较隐蔽，要想证明直播平台存在色情直播行为比较难。
总结色情直播案件，证明直播平台色情直播的证据一般有以下四种。
①直播平台服务器中涉黄直播的的视频。有一些直播平台会将主播直播的视频存储在服务器中，尤其是一些可以回放的直播平台。
②举报者对某一个主播色情直播的录像。
③警方对色情直播活动的录像。
④警方对直播活动进行远程勘验，通过巡视的方式对色情直播房间进行远程取证。
律师在办理案件时，要重点注意：
第一点：这四项证据的取证程序是否合法的问题。例如上面说过，因服务器数据取证程序不合法，某案件远程勘验获取的500余部淫秽视频的证据没有被采纳。

第二点：这四项证据的关联性。尤其是举报者私下录像的一些色情直播画面，有时不一定能证明关联性。例如，一个举报者拿着手机中录像的视频去报警，但是因直播画面上没有直播平台的明显的标志，又不能查清该女主播在直播平台的ID号、昵称的注册信息的，无法证明涉黄直播的关联性。

第三点：不能证明涉黄直播具有普遍性，不能证明色情直播是主播个人的行为还是平台普遍的要求。
即使有部分录像证明有某几位主播存在色情直播行为，也不能据此推定直播平台的其他人也具有色情直播行为，不能证明该女主播的所有直播场次全部都是色情直播。对某一个主播的某几次涉黄淫秽表演的录屏，无法证明全部都涉黄。
例如，张洪强律师办理的一起色情直播案件中，警方对这直播平台进行远程巡视，制作远程勘验笔录，当时警方巡视了三个房间，只有一个房间的直播有色情直播行为，其他两个房间都是正常的直播。显然不能证明直播平台色情表演的普遍性。

四、掌握电子证据的质证技巧。

色情直播案件，涉及大量电子证据，注册人员、传播数量、实际被点击数、获利数额均储存在网络中，上述事实如需调查清楚便离不开电子数据的提取、收集、提取网站后台各类电子数据，而电子证据易于被篡改、加密、毁灭。
我们律师在办理案件中，要审查公安机关是否严格按照法定程序对电子数据进行提取，可以围绕电子数据的完整性、真实性、取证合法性等角度进行质证，通过排除非法电子数据，使得在案证据不能够形成完整的证据链条，不足以证明犯罪事实，从而争取到好的处理结果。很多案件争取到无罪或罪轻的处理结果，就是因为推翻了电子证据。
我们律师需要掌握常见电子证据的扣押取证规则以及程序要求。

第二部分：色情直播平台如何从定性争取最轻处罚

主播涉黄，直播平台不一定要为此承担责任，直播平台是否有责任，要看直播平台是否要求主播为了流量进行色情直播聊天，是否明知主播存在色情直播行为，而不采取任何监管措施。

如何既让平台又有吸引力，又规避涉黄犯罪风险，是张洪强律师作为直播行业律师一直在思考和总结的问题。

一、建立直播平台的目的，是合法经营，而非一开始的目的就是组织色情淫秽表演。

有的平台在运营过程中因监管不善出现了部分女主播色情表演的行为，但不能据此推定嫌疑人具有在直播平台组织淫秽表演的主观目的。

我们在办理案件时，要注意，关于建立直播平台的目的，嫌疑人自己的口供非常重要，办案机关有可能会误导嫌疑人，在做口供时，承认自己做直播平台的目的就是组织淫秽表演获利。

张洪强律师遇到几个直播平台涉黄表演是 ，嫌疑人一开始在口供里记录的就是自己一开始的目的就是通过主播进行淫秽色情表演来赚钱，后来因为见了律师意识到严重性，说自己是被误导，自己的想法就是合法经营。

注意：很多此类案件的被告人口供中，可能会说，自己建立平台是打擦边球的问题，这里的擦边球是聊天时穿着性感、言语暧昧一些，增加趣味性和对男用户吸引力，还是裸聊、半裸聊等淫秽表演行为。这对定性非常重要。

二、直播平台的经营者、管理者已经尽到了监管责任。

公安机关在办理案件时，往往只会找对嫌疑人不利的证据，对于嫌疑人有利的证据可能不会调查取证，我们律师在办理案件时，对于嫌疑人有利的证据要申请调取，或提交给办案机关。

张洪强律师处理的多个直播平台，就是将用户协议等有利内容提交给办案机关，取得了很好的效果。

①通过制定用户协议明确禁止淫秽表演行为。

在用户协议上，要明确所有用户和主播禁止涉黄和淫秽表演。可以将注册、登录直播平台的过程录屏提交办案机关，提交该用户协议照片，证明注册、登录平台时必须阅读并同意用户协议，禁止有涉黄淫秽直播等行为。

A、头像照片禁止涉黄。

B、注册昵称禁止涉黄。尤其是一些排行榜、热榜上，是否出现一些明显涉黄的昵称。

C、直播行为禁止涉黄。

我们在办理案件时，要注意打擦边球的昵称与色情昵称的不同。

2、在直播间有字幕，明确要求所有用户和主播遵守平台禁止条约。

3、建立有鉴黄机制，要求客服在巡查时，发现有涉黄的淫秽表演行为，采取封号等措施。

我们在办理案件时，要注意客服的证言，我们处理的案件中，有的老板说，让客服发现涉黄就封号，但有的客服却说，封号只是针对放录像的，对于真人直播的，即使涉黄也不会封号，即使封号，之后还会给解封，这种证言是非常不利的。

通过完善的用户协议、监管措施，证明直播平台的经营者、管理者并不存在通过直播平台组织淫秽表演的目的，其在运营直播平台中存在监管不力或者对色情直播行为的默认行为，但不能据此推定其具有组织淫秽表演的目的。

三、与色情主播的责任切割问题。色情直播是主播个人的行为还是直播平台的要求。

公安机关在对女主播做口供时，会问她们，直播平台有没有人告诉你们，直播平台可以进行色情淫秽表演。

一般女主播不会承认直播平台让他们进行色情表演。因为一旦证实她们有色情表演行为，主播自己也要受到相关的处罚。

我们要注意主播的言辞是怎么陈述的，根据我遇到的直播平台涉黄案件的情况，主播的证言一般分三种情况。

①有利的证言：直播平台的老板、客服没有告诉女主播可以进行色情直播。主播承认是自己私自进行的色情直播。

②不利的证言：直播平台的老板、客服没有语言要求主播进行色情直播，但是如果主播不色情直播就会被封号。一些直播过程被录像的女主播，会将责任推给直播平台，说直播平台让她们进行淫秽表演。

③还有一种证言情况：就是主播说大家心照不宣，直播平台和主播都明知会色情直播，大家心照不宣。

我们律师在办理案件时，要通过完善的用户协议和监管政策，证明直播平台的经营者不具有组织淫秽、色情表演的目的，要争取认定不具有普遍性的涉黄，只是部分主播的私人行为，直播平台责任就相对较小。

四、从罪名上争取最轻的罪名认定。

色情直播类行为最常见的罪名有三个：①组织淫秽表演罪，②传播淫秽物品罪，③传播淫秽物品牟利罪。

三个罪名中，处罚最重的是第③个罪名传播淫秽物品牟利罪。

案例:1：某网络直播平台进行淫秽直播表演案件，组织者一审被判组织淫秽表演罪，判有期徒刑11个月，检察院抗诉，认为应该判传播牟利，检察院要求将刑期提高到三年以上，最终法院没有采纳检察院抗诉意见。

案例2：某直播平台淫秽直播案，主犯何某一审被判决构成传播淫秽物品牟利罪，判决有期徒刑十年六个月，何某不服，上诉，中山市中级法院二审后认为，对何某的罪名认定错误，改判为组织淫秽表演罪，刑期改为七年。

我们律师在办理案件时，从以下几方面争取：

①传播淫秽物品牟利罪，传播的是固定淫秽信息的某种载体，具有反复被多人看到或听到可能性，淫秽信息应具有附着于有形或无形载体的本质特征。

②淫秽主播直播平台上的表演是即时性的，仅有当时在线观看的观众可以看到。

③直播平台不具有点播、回放或下载视频的功能，一旦淫秽表演者结束表演，观众即无法反复观看，亦无法转给他人观看，无法将淫秽视频二次传播。

所以，我们律师在办理此类案件时，要对涉案的网站、app的功能特性非常了解，并能真正理解传播淫秽物品牟利罪与组织淫秽表演罪的区别，两个罪名区别的关键是，淫秽内容是否是即时性的，是否具有点播、回放或下载视频的功能，是否能二次传播。

直播平台涉黄犯罪，属于新型网络犯罪，需要我们律师有专业的研究，处理网络犯罪的丰富的经验，才能维护好相关涉案人员的合法权利、争取最轻的处罚、保护好合法财产。

本文为张洪强律师办案经验总结。