李营营律师：被告拒不提供被诉软件源代码，如何确定实质性相似比对方法？

李营营律师：被告拒不提供被诉软件源代码，如何确定实质性相似比对方法？

源代码比对并非确定实质性相似的必要方法，若间接证据可以相互印证，达到高度盖然性的证明标准，也可确定实质性相似

阅读提示：

实质性相似是软著侵权纠纷中常见的核心焦点。目前常用的比对方法有三种，源代码比对最优，目标程序次之，独特性标识为例外情形。诉讼进行中，若侵权行为人拒不提交完整源代码，最优比对方法落空，法院应当主动组织目标程序比对还是直接适用独特性标识的兜底比对方法，法律并未有明确规定可循。正因如此，我们认为十分有必要对实质性比对方法的适用顺序，开展专题研究。本期，李营营律师团队根据多年来办理软件著作权的经验，结合最高人民法院审结的一则二审典型案例，与大家分享在软件著作权侵权纠纷类案件中，如何选择实质性相似的比对方法。

裁判要旨：

在侵害计算机软件著作权纠纷中，依照“接触+实质性相似”认定侵权行为时，被告拒不提供完整源代码进行比对，原告提供一系列带有独特性标识的间接证据，且达到高度盖然性的证明标准，完成初步举证后，被告未举证被诉侵权软件存在实质性差异，反而抗辩应当适用反编译后的目标程序比对方法，应当认定存在实质性相似。

案情简介：

1.原告北京美某网络科技有限公司（简称美某公司）是美某视频编辑S*K软件1.0.0版本（简称美某S*K软件）的著作权人，持有相关计算机软件著作权登记证书。

2.被告北京巨某网络技术有限公司（简称巨某公司）是巨某软件的开发者，并与被告北京某信息服务有限公司（简称某信息公司）共同运营巨某软件。案外人解某曾于2011年至2015年先后任职于原告美某公司的关联公司和原告美某公司，担任研发工程师，参与美某S*K软件早期代码的研发，后于2017年加入两被告的关联公司。

3.2021年5月8日，原告美某公司比对发现，巨某软件中实现音视频编辑处理等功能的软件代码抄袭美某S*K软件代码，诉至北京知识产权法院，要求两被告停止侵权、赔偿损失9000万元、赔礼道歉。

4.一审中，原告美某公司提交权利软件的源代码，并提交两份比对报告，用于证明巨某软件中存在美某S*K软件目标代码函数特有内容。两被告提交被诉侵权软件部分源代码后，拒绝提交完整代码，仅提交一份自制比对报告辩称原告美某公司提交的比对报告不可复现，不构成侵权。

5.2023年6月29日，北京知识产权法院审查认为，原告美某公司提交的证据已可以证明巨某软件中存在美某S*K软件的特有内容，可以认定巨某软件与美某S*K软件构成实质性相似，应当承担侵权责任。原告美某公司与两被告均不服，上诉至最高人民法院。

6.2024年12月24日，最高人民法院维持一审侵权认定裁判，一并改判提高一审赔偿金额，驳回两被告上诉请求。

案件争议焦点：

被告拒不提供侵权软件源代码，如何确定实质性相似的比对方法？

法院裁判观点：

一、被告巨某公司、被告某信息公司提交被诉侵权软件部分源代码后，拒绝提交完整代码，源代码的比对并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必要环节，可以另行采用目标程序比对或独特性标识比对方法。

北京知识产权法院认为：“根据《中华人民共和国著作权法》第三条、《计算机软件保护条例》第二条的规定，源代码的比对可以作为被诉侵权软件是否侵权的最直接、客观的依据，但并非判断被诉侵权软件是否侵害权利软件著作权的必备条件和必须环节。如果权利人已举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。”

最高人民法院认为：“一般而言，将权利软件与被诉侵权软件进行源代码比对是判定二者是否相同或实质性相似的常用途径和直接依据。要求当事人提交完整的软件源代码进行比对是基于案件审理工作的需要，有助于快速、准确查明案件事实。当事人提交完整的软件源代码用于案件审理比对需要，并不意味着对外公开软件源代码，亦可以通过签署保密承诺书等保密措施控制软件源代码的知悉范围和保密要求。本案中，经一审法院释明和要求，巨某公司、某信息公司拒不提交被诉侵权软件的完整源代码，导致无法直接进行源代码比对，增加案件审理的难度。在此情况下，巨某公司、某信息公司又对一审法院对反编译代码进行技术调查比对而未鉴定、北京市高级人民法院依法委托鉴定机构进行鉴定的相关情况等提出异议，违反诚信原则且不具有合理性，本院对其该项上诉主张不予支持。”

二、根据个案具体情况，即使不进行源代码比对，也可以通过一系列间接证据相互印证达到高度盖然性的证明标准，即也可以通过其他方式进行综合分析判断是否存在实质性相似。

北京知识产权法院认为：“美某公司提交的美某S*K软件与巨某软件6.1.1的比对报告，以及巨某公司、某信息公司提交的比对报告均显示：第一，巨某软件6.1.1中包含与美某S*K软件实质性相似的类和函数。软件中的类和函数的命名本应为自主命名，与其他软件完全相同的可能性较低，巨某软件6.1.1中的函数不仅命名与美某S*K软件实质性相似，且函数参数包含参数个数、参数定义的类型、参数的顺序也完全相同，此类相同不符合常理。第二，巨某软件6.1.1中出现了与美某S*K软件中相同的错误内容，比如巨某软件6.1.1中TE**Format，该命名与美某S*K软件中Nv**Format命名相同，其中的“Foramt”属于美某公司在开发中的命名拼写错误，但巨某软件中出现了相同的错误，有悖常理。”

最高人民法院认为：“本案中，巨某公司、某信息公司拒不提交被诉侵权软件的完整源代码，在此情况下，如果权利人已经举证证明被诉侵权软件存在与权利软件相同的自主命名信息、设计缺陷、冗余设计等特有信息，可以认为权利人完成了初步举证责任，此时举证责任转移至被诉侵权人，应由其提供相反证据以证明未实施侵权行为。”最高人民法院还认为“本案系因巨某公司、某信息公司拒不提交可比对的源代码导致无法进行源代码比对，在美某公司提交的双方软件目标代码反编译比对表中，出现了自定义的长函数、错误雷同等情形，也即出现了特有内容雷同的情形，且比对表中显示二者代码参数和顺序也相同。在巨某公司、某信息公司未对巨某软件6.1.1与美某S*K软件的高度一致性作出合理解释，未提交其他充分相反证据且拒不提交可供比对的源代码的情况下，一审法院认定巨某软件6.1.1与美某S*K软件构成实质性相似，并无不当。”

综上，北京知识产权法院与最高人民法院均认为被告构成侵权，应承担侵权责任。

案例来源：

《北京某某网络科技有限公司、北京某某网络技术有限公司等侵害计算机软件著作权纠纷二审判决书》[案号：(2023)最高法知民终2882号]。

实战指南：

一、被告拒不提交原代码，并非意味着由原告承担举证不能的后果，原告可主张通过目标程序比对、缺陷冗余比对的方式继续侵权认定。原告另行举证且达到高度盖然性标准后，举证责任转移，由被告承担拒不提交源代码的不利后果。

本案中，被告对原告提出的设计缺陷即未作出合理解释，也未提供完整源代码用作实质性相似比对，是被告败诉的根本原因。在实质性相似比对环节，原告提供权利软件源代码，被告提供被诉软件部分源代码后，拒不提交完整源代码，法院依据原告另行提供的缺陷冗余证据，推定被诉软件与权利软件存在实质性相似。此时，实质性相似的比对结果仅为推定状态，若被告对权利软件和被诉侵权软件的设计缺陷作出合理解释，或提供完整源代码存在实质性差异的相反证据，亦可推翻法院依据间接证据得出的推定结果。

二、在实质性相似比对中，被告提交源代码进行完整源程序比对，可同时向法院申请采取必要保密措施，控制软件源代码的知悉范围。

一般而言，将权利软件与被诉侵权软件进行源代码比对是判定二者是否相同或实质性相似的常用途径和直接依据。在诉讼进行中，法院要求当事人提交完整的软件源代码进行比对是基于案件审理工作的需要，有助于快速、准确查明案件事实。当事人提交完整的软件源代码用于案件审理比对需要，并不意味着对外公开软件源代码，亦可以通过签署保密承诺书等保密措施控制软件源代码的知悉范围和保密要求。相反，拒不提交被诉侵权软件的完整源代码，导致无法直接进行源代码比对，增加案件审理的难度。法院转而倾向于在诉讼中提交软件源代码的一方，从而导致自身处于被动地位。

三、权利人无法获取侵权软件的完整源代码时，可将侵权软件的部分代码与权利软件相应的目标代码函数进行比对，将其中相似的独特性内容整合，制作比对报告，亦可达到实质性相似的证明目的。

权利人往往难以获得侵权软件的完整源代码，相反容易获得市面流通的可执行文件。通过对可执行文件进行反编译，选取侵权软件中还原性与可读性较高的部分源代码。将侵权软件的部分源代码进行实质性相似比对，可着重选取与权利软件独特性内容相似的部分，结合目标程序、反编译结果、目录结构、数据结构、输入输出形式、运行界面、运行参数，以及共同错误、特有命名、冗余设计等特征进行综合判断。将比对结果制作比对报告，用作实质性相似的初步举证，达到高度盖然性证明标准后，可大大提升胜诉概率。此外，若被告无正当理由拒绝提交其控制的源代码，在权利人已初步证据的基础上，主张适用举证妨碍规则，要求被告对相关相似特征作出合理解释或者提交反证。被告不能作出合理解释，也未能提出足以推翻权利人初步证据的反证的，法院可以结合全案证据作出对其不利的事实认定。

李营营律师团队专业介绍：
李营营律师团队长期专注于商业秘密、计算机软件及企业技术保护领域的争议解决与专项合规服务，能够围绕技术成果从形成、确权、使用、许可到维权的全生命周期提供法律支持。团队服务事项涵盖技术秘密、经营秘密侵权，员工及核心技术人员离职带走资料，竞业限制与人才争夺，软件著作权确权及侵权诉讼，源代码、目标程序、数据库结构和接口调用比对，开源软件合规，技术合作、委托开发、许可实施及成果归属争议。团队注重法律与技术事实的交叉验证，可结合代码仓库、研发文档、版本记录、编译部署信息、服务器日志、邮件及即时通信、访问权限和下载记录，设计电子数据取证、证据保全、行为保全及司法鉴定方案；针对鉴定意见，能够从检材来源、提取过程、哈希校验、版本对应、非公知性、同一性、实质性相似及因果关系等方面开展审查和质证。除诉讼案件外，团队还可协助科技企业建立分级分类的技术秘密保护体系，完善保密制度、涉密载体管理、员工入职在职离职流程、合作伙伴权限控制、研发及代码管理、开源组件审计和技术合同机制，并结合产品形态和商业模式开展风险排查与应急响应。团队坚持以权利基础、技术载体、接触路径、使用行为、损害结果和责任主体为主线构建证据体系，根据委托人的诉讼地位制定权利稳定性论证、侵权链条证明、技术抗辩、损害赔偿计算及谈判解决方案，努力将专业法律服务转化为可执行的技术保护措施。